Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 31 de Agosto de 1999, I. 117. XXV

Actor:Izaurralde, Roque Rafael
Demandado:Buenos Aires, Provincia De y Otro
Emisor:Corte Suprema de Justicia de la Nación
 
CONTENIDO

I. 117. XXV.

ORIGINARIO

Izaurralde, Roque Rafael c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 31 de agosto de 1999.

Vistos los autos: "Izaurralde, Roque Rafael c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", de los que Resulta:

I) A fs. 2/11 se presenta Roque Rafael Izaurralde e inicia demanda por daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires y José María Vega.

Dice que el día 7 de septiembre de 1991 concurrió al domicilio de su hijo, sito en la localidad de Villa de Mayo, y que después de cenar decidió visitar a diversos amigos de su antiguo barrio, en el que había residido hasta 1990. Alrededor de la 1.30 ó 2 hs. del día 8, cuando se encontraba tomando una bebida gaseosa y conversando con un grupo de personas de su amistad, se acercaron dos individuos aparentemente semialcoholizados, uno de los cuales se identificó como policía y sin motivo alguno los obligó a ponerse contra la pared y a exhibir sus documentos de identidad.

Comenzó entonces a insultarlos llamándolos drogadictos y a golpearles la cabeza contra el muro, lo que hizo repetidas veces, propinándole otros golpes en el cuerpo.

Ello originó un intento de defensa por parte de sus amigos, ante lo cual extrajo su arma reglamentaria con la que los amenazó invocando permanentemente su condición de policía. En esas circunstancias y con el control de la situación comenzó a arrastrarlo a los golpes por la calle Cochabamba llegando incluso a efectuar algunos disparos. Durante varios minutos fue sometido a una feroz agresión a golpes de puño y culatazos que le destrozaron la cara y la cabeza y le ocasionaron diversos traumatismos en el cuerpo. Explica que como sus amigos consiguieron escapar, toda la violencia fue dirigida contra su persona.

Minutos después, llamada por algún vecino, llegó una comisión de la comisaría de Los Polvorines, partido de General Sarmiento, la que se hizo cargo de los hechos deteniendo al agresor y ordenando el traslado del actor al hospital de esa localidad. Aquél -informa- fue identificado como el agente José María Vega de la dotación de esa comisaría.

Dice que, como consecuencia de ello, se instruyó la causa penal n° 40.941 que luego se continuó como causa n° 37.287 ante el Juzgado en lo Correccional N° 1 de ese departamento judicial en la cual prestó declaración, entre otros, el subcomisario Néstor Alfredo Sánchez Bolotner, quien efectuó una exacta descripción de la agresión.

Expone que las lesiones sufridas fueron importantes al punto que debió ser trasladado al Hospital Interzonal de Agudos General San Martín de la ciudad de La Plata a fin de recibir un tratamiento intensivo. Pero los esfuerzos de los médicos tuvieron escaso éxito por cuanto los fuertes golpes soportados le ocasionaron lesiones cerebrales irreversibles que produjeron la parálisis parcial del rostro y del brazo y total de ambas extremidades, en particular la derecha.

Dice que a partir del alta de la internación inició un largo "vía crucis" para recuperar sus funciones locomotivas, lo que suponía un prolongado tratamiento kinesiológico que por falta de recursos no pudo cumplir en los términos en que le fue indicado. Las consecuencias de la agresión fueron gravísimas ya que, a pesar de haber transcurrido casi dos años desde los hechos narrados, aún no puede caminar ni hablar normalmente como tampoco utilizar sus brazos y manos como consecuencia de la parálisis.

Destaca los alcances de su incapacidad que lo ha convertido en un inválido postrado en una cama o en la silla de ruedas que le donó la Municipalidad de General Sarmiento, lo que le impedirá volver a trabajar.

Se refiere a la responsabilidad de los demandados y sostiene que la agresión se produjo en un procedimiento policial ilegal, arbitrario e irregular llevado a cabo por un agente sin idoneidad moral ni psicológica que con su comportamiento compromete a la Provincia de Buenos Aires.

En cuanto a los daños resarcibles, recuerda como antecedente un fallo del Tribunal cuyas conclusiones considera apropiadas para el caso y estima el lucro cesante con relación a su ocupación en trabajos de jardinería, que no podrá volver a desempeñar, al igual que cualquier otra tarea dada su

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Izaurralde, Roque Rafael c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

Corte Suprema de Justicia de la Nación situación de total incapacidad. Se refiere al costo de los tratamientos kinesiológicos y psicológicos que demanda su estado, como asimismo el de los gastos médicos y de farmacia que debe y deberá afrontar por las secuelas de la agresión.

Reclama el daño moral destacando su trascendencia en razón de su estado.

II) A fs. 23/26 precisa los renglones reclamados y se refiere al resarcimiento por el daño biológico citando la opinión de la doctrina nacional e italiana.

III) A fs. 49/59 se presenta la Provincia de Buenos Aires. En primer término, realiza una negativa general de los hechos invocados por la actora y cuestiona la entidad y cuantía de los daños.

Efectúa su propia interpretación de los hechos, que considera ajenos al ejercicio de las funciones policiales de Vega, y sostiene que el arma de la repartición no fue utilizada por cuanto estaba trabada al momento de ser hallada por la comisión policial en tanto que la otra arma secuestrada, del calibre 22, es la que se utilizó en el episodio que, sostiene, ocurrió cuando Vega estaba franco de servicio y no vestía uniforme y que reconocía una causa o móvil de carácter personal.

Cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicables.

Considerando:

1°) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2°) Que corresponde en primer lugar considerar la situación de José María Vega, cuya condición de policía dependiente de la provincia codemandada no es objeto de controversia, como tampoco su participación en los hechos objeto de la litis.

En cuanto a la eficacia del pronunciamiento recaído respecto del codemandado en sede penal, es dable señalar que

la extinción de la acción penal por prescripción (confr. informe de fs. 442, copias de fs. 437/439) carece de los efectos de la cosa juzgada a los fines de decidir sobre la responsabilidad civil (Fallos: 300:561; 315:802).

3°) Que, sentado lo expuesto, cabe señalar que -conforme lo ha resuelto reiteradamente este Tribunal- quien contrae la obligación de prestar un servicio -en este caso, de policía de seguridad- lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 315:968, 1892 y 2330). Corresponde, por lo tanto, examinar si en el presente caso el agente de la policía de la Provincia de Buenos Aires incurrió en negligencia o cumplimiento irregular de sus funciones.

4°) Que en este sentido, corresponde en primer término hacer mérito de la situación de rebeldía (fs. 63) y la confesión ficta (fs. 90/92) del codemandado Vega, de la que se desprende que, previo a tomar servicio, el día del hecho ilícito consumió bebidas alcohólicas (a la 1°, 2°, 3° y 4°) y, acto seguido, ante una supuesta denuncia inició un procedimiento de detención de personas invocando su condición policial (a la 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 13° y 16°), circunstancia en la que hizo uso de su arma reglamentaria, con la que aplicó fuertes golpes en la cabeza y el tórax a quien resultó ser Roque Izaurralde (a la 15°, 17°, 19°), sin que hubiese existido de parte de éste una conducta agresiva que justificase semejante ataque (a la 26°).

5°) Que, asimismo, la ingesta de alcohol previa al servicio fue reconocida por Vega al prestar su declaración indagatoria (fs. 214), y su real magnitud pudo comprobarse con el peritaje químico, demostrativo de un grado de alcoholemia del 2,2gr%, valor correspondiente al llamado tercer período de ebriedad, durante el cual el individuo presenta un estado crepuscular en la conciencia, con escasa capacidad para discernir, enjuiciar y controlar los impulsos (informe médico

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Corte Suprema de Justicia de la Nación forense, fs. 253 vta.), sintomatología coincidente con la que había consignado el señor médico policial en su examen inmediato al hecho, donde se lo encuentra a Vega "moderadamente obnubilado, incoherente para contestar, verborrágico y con alteraciones en el equilibrio".

6°) Que, por lo demás, las restantes pruebas obrantes en la causa penal -que en fotocopia se reproduce a fs.

186/340- son harto ilustrativas de las características del episodio protagonizado por Vega. En efecto, el subcomisario Sánchez Bolotner manifestó que al llegar al lugar del hecho comprobó que un destacamento policial había procedido a la detención de Vega, y que "una persona de sexo masculino se hallababa tirada de cúbito dorsal...que se encontraba totalmente ensangrentada y desfigurada". Por su parte -añadió- "el agente Vega se encontraba con sus prendas totalmente ensangrentadas" (fs. 188). El citado funcionario policial también es informado por los vecinos del lugar -testigos y, algunos, víctimas- de que Vega les había sustraído dinero y efectos personales, y "luego de ello, tomó a golpes de pistola y con los puños a la persona que se encontraba en el suelo", al que identificaron como Roque Izaurralde. El personal policial, a su vez, le hizo saber que al llegar al lugar "hallaron a Vega, encima de la víctima, con sus rodillas sobre el pecho de la misma y que se hallaba golpeándola brutalmente, que al ordenársele que cesara en su actitud, comenzó a disparar su arma ignorándose si lo hacía en dirección al móvil o al aire.

Que al ordenársele nuevamente que se entregara, arrojó su arma a una zanja existente en el lugar y procedió asimismo a entregar un revólver calibre 22 largo" (fs. 188 vta.).

Las declaraciones de los integrantes de la patrulla policial interviniente, sargento Jorge Díaz y agente Genaro Osvaldo Guzmán, resultan coincidentes en afirmar que al llegar al lugar del hecho observaron a una persona, que se identificó como policía, que se encontraba arriba de otra, a la que le propinaba golpes en el rostro, y que al ser interpelado arroja la pistola y levanta los brazos, presentando un notorio estado

de ebriedad (fs. 197/198).

7°) Que, por su lado, quienes acompañaban en esa ocasión al actor -Jorge Raúl Acosta y Gustavo Roberto Altamiranda- declaran que Vega se identificó como policía (fs. 201 y 244). Acosta le atribuye el estado de ebriedad y afirma que salió corriendo para solicitar ayuda. Al regresar vio a Izaurralde en el suelo, muy golpeado y sangrándole el rostro (fs.

201). En parecidos términos se expresa Altamiranda (fs. 244 vta.).

Por su parte Marcelo Alejando Barbona, al ratificar ante el juzgado interviniente su declaración, sostiene que Vega golpeó al actor con la culata del arma reglamentaria y que aquél "sangraba en forma abundante por la cabeza pero Vega le seguía pegando" (fs. 239/240).

8°) Que las pruebas examinadas son suficientes para considerar al codemandado Vega como responsable por las lesiones sufridas por Izaurralde, en tanto su conducta negligente fue causa eficiente de las mismas (conf. art. 1109 del Código Civil), toda vez que las indicadas a fs. 192 por el médico interviniente, las que se describen en la historia clínica de fs. 143/145 y las que comprueba el perito Errea en su informe de fs. 172/175 se ajustan a los hechos antes descriptos. Resta por dilucidar si tal conducta compromete, también, la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, de la que Vega era dependiente.

9°) Que según ha expresado esta Corte, el ejercicio del poder de policía de seguridad estatal impone a sus agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y sus bienes (arts. 512 y 902 del Código Civil) (confr.

Fallos: 315:2330; 318:1715). Ello pues ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta -como la

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Corte Suprema de Justicia de la Nación que acusa el hecho de que se trata-, las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado (Fallos: 190: 312; 317:728; 318:1715).

10) Que la provincia demandada ha aducido en su defensa que la actuación de Vega traduciría un hecho ajeno al ejercicio de la función policial, en tanto ocurrió cuando se hallaba de franco de servicio, no vestía uniforme y utilizaba un arma no perteneciente a la repartición. En este sentido, sostiene que se le habría secuestrado un arma calibre 22 largo -que contenía en su cargador 6 vainas servidas y dos cartuchos intactos- que era el que portaba -y entregó- al momento de su detención, en tanto que la pistola reglamentaria había sido encontrada trabada, sin cargador y tirada en una zanja.

11) Que, como tiene resuelto este Tribunal, no basta para excluir la responsabilidad de la provincia la circunstancia de que en el momento del hecho el autor del daño se encontrara fuera de servicio (Fallos: 317:728 y 1006), pues el acto imputado sólo aparece como posible en la medida en que derivó de las exigencias propias del cargo, si se advierte que el arma utilizada había sido provista por la repartición en que el autor revistaba y que debía portarla permanentemente (Fallos: 300:639).

En este orden de ideas, en la citada causa de Fallos: 318:1715 el Tribunal hizo mérito de la respuesta dada por la Asesoría Jurídica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, según la cual -con arreglo a las disposiciones vigentes (decreto-ley 9550/80 y decreto 1675/80)- existe la obligación de portar el arma reglamentaria aun cuando el agente no preste servicios (inc. d, art.

14, decreto-ley 9550/80), lo cual es consecuencia natural del deber "de utilizar, en cualquier lugar y momento, inclusive franco de ser- vicio, el procedimiento policial para prevenir el delito, interrumpir su ejecución o reprimir a sus autores, cómplices o encubridores" (inciso citado). Sobre tales bases, se concluyó que "el personal policial se encuentra, por imperativo legal,

obligado a portar arma en forma permanente, aun cuando vistiera de civil y se encontrara franco de servicio, siendo aquella obligación fundada en su condición de policía de seguridad". Por lo expuesto, la defensa de la demandada basada en la condición de franco de servicio que ostentaba Vega, y que motivó el oficio contestado a fs. 374, carece de asidero a la vez que indica de dicha parte un sorprendente desconocimiento de su propia legislación orgánica.

12) Que en cuanto al arma empleada en la agresión, la declaración de los agentes policiales intervinientes en la detención de Vega indica que le secuestraron una pistola Browning 9mm 279.810 y un revólver calibre 22 (fs. 197/198).

La primera -el arma reglamentaria asignada a Vega por la policía provincial (confr. fs. 372)- "sin cargador, ni cachas ni municiones" (fs. 197 vta.). La circunstancia de que esa arma no hubiese sido disparada -no se encontraba en condiciones de ser accionada- o la portación adicional de un revólver ajeno a la dotación oficial de armamento, aparecen como irrelevantes ante la evidencia de que las gravísimas lesiones sufridas por Izaurralde no se debieron a disparos de arma de fuego sino a golpes propinados, según las declaraciones testificales, con el arma de la repartición (fs. 197/198 y 238/240).

De acuerdo a lo declarado por los mencionados Acosta y Altamiranda que se encontraban con el actor al tiempo de ocurrir los hechos que fundan el presente reclamo, Vega -quien según sus manifestaciones en sede penal emprendía un procedimiento policial- identificándose como policía y colocándolos a ellos y a Izaurralde contra una pared para revisarlos, exhibió un arma de fuego (fs. 244), los encañonó con ella (fs. 201) y finalmente golpeó al actor con dicha arma, lo que permite precisar mejor aún la responsabilidad de la provincia demandada en el episodio provocado por uno de sus agentes.

13) Que corresponde ahora determinar el monto de la indemnización. En ese sentido debe tenerse presente que esta Corte ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en

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Corte Suprema de Justicia de la Nación sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834).

En el sub examine, el informe pericial médico atribuye al actor una incapacidad física total, absoluta y permanente para cualquier tipo de tareas, por hemiplejia faciobraquiocrural derecha y afasia expresiva. Tal situación es consecuencia de las "secuelas, lesiones y dolencias que padece Izaurralde que guardan relación lógica con las agresiones y traumatismos craneanos que se denuncian en la demanda". Todo ello ocasionó que las funciones motoras y locomotivas del miembro superior e inferior derechos del actor se encuentren abolidas, la pérdida de la capacidad sexual y del control esfinteriano, situación irreversible que, por otro lado, genera la probabilidad de enfermedades adicionales (escaras, infección urinaria, neumonía) derivadas de las secuelas originarias (fs. 174/174 vta.).

Del examen físico se desprende que el actor presenta en el rostro "múltiples y pequeñas cicatrices de heridas en ambas mejillas", como asimismo una cicatriz de 7 cm. de longitud de trayecto anfractuoso y otra de similares características de 3 cm. de longitud en la región occipital izquierda. Se observa -dice el experto- "desaparición de la comisura rinolabial y descenso de la comisura labial derecha: al abrir la boca la lengua se desvía hacia el lado derecho (parálisis de nervio facial inferior e hipogloso); en la cavidad bucal se aprecia ausencia total de piezas dentarias" (fs. 172/173). Las lesiones -agregale impiden "trasladarse por sí mismo, alimentarse, atender su higiene personal en forma independiente de los demás" (fs. 174).

Tales conclusiones no se ven afectadas por la in-

consistente impugnación de fs. 180 y permiten afirmar que el actor soporta una incapacidad que lo acompañará a lo largo de su vida, marcada en el futuro con las gravísimas insuficiencias que allí se describen y que debe ser evaluada en consideración a las circunstancias personales de la víctima, quien contaba al momento del hecho con 43 años de edad y se desempeñaba, según sus dichos y lo declarado por el testigo Hernández a fs. 139, en tareas de jardinería.

14) Que, en relación a este cuadro, el demandante había reclamado por "lucro cesante" (fs. 6, punto a) y "daño biológico -físico y estético-", rubros que, más allá de la discriminación conceptual y las denominaciones empleadas, persiguen la reparación económica de la totalidad de secuelas que la incapacidad origina en la víctima, atendiendo a su incidencia en los múltiples ámbitos en que el sujeto proyecta su personalidad, dimensión a la que atiende el concepto resarcitorio elaborado por esta Corte según lo expresado en el considerando que antecede.

Por tal razón, y al margen de la escasa prueba tendiente a acreditar la existencia del lucro cesante, parece propio fijar la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000) como daño material.

15) Que debe considerarse asimismo la probabilidad reconocida en el peritaje de que se desarrollen enfermedades adicionales, que determinan la necesidad de asistencia médica y farmacéutica hasta su fallecimiento (confr. fs. 174 vta., puntos 9 y 10), lo que implica gastos actuales y futuros que se admiten en la suma reclamada de dieciséis mil pesos ($ 16.000). Asimismo, aun cuando el cuadro de inmovilidad no sea susceptible de mejoría mediante tratamiento kinésico, debe admitirse su necesidad a los fines de evitar complicaciones previsibles en supuestos como el sub examine, y los gastos correspondientes se reconocen en el monto reclamado de dieciocho mil setecientos veinte pesos ($ 18.720). Idéntica conclusión se impone respecto de los gastos por tratamiento psicológico -cuya procedencia parece obvia-, por los que se re-

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Corte Suprema de Justicia de la Nación claman doce mil cuatrocientos ochenta pesos ($ 12.480).

16) Que en cuanto al daño moral, resulta obvia su existencia ya que la gravedad de las lesiones sufridas -irreversibles y definitivas- afectan todas las esferas de la personalidad de la víctima, originando gravísimos padecimientos espirituales provocados por la frustración de todo proyecto personal, y sufrimientos físicos que -como lo expresa el peritaje médico- se reflejan en dificultades, penurias y molestias derivadas tanto de la postración corporal -que genera una absoluta dependencia de los demás para toda actividad de la vida cotidiana- como de la imposibilidad de comunicarse en forma verbal con sus semejantes (confr. fs. 174 vta.) Por tal motivo se lo fija en la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).

17) Que, por lo expuesto, el monto total de la indemnización asciende a la suma de seiscientos noventa y siete mil doscientos pesos ($ 697.200). Los intereses se deberán calcular desde el 8 de septiembre de 1991 hasta el efectivo pago según la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (Fallos: 317:1921).

Por ello, y lo dispuesto por los arts. 1109, 1078, 1112 y concs. del Código Civil, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por Roque Rafael Izaurralde contra la Provincia de Buenos Aires y José María Vega, a quienes se condena a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de seiscientos noventa y siete mil doscientos pesos ($ 697.200) con más los intereses de acuerdo con las pautas indicadas en el considerando precedente.

Con costas (art.

68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6°, incs. a, b, c y d; 7°, 9°, 22, 37 y 38 de la ley 21.839, se regulan los honorarios del doctor Julio Enrique González Rubio en la suma de cien mil pesos ($ 100.000).

Por la tarea cumplida en el incidente resuelto a fs.

/341 vta. y de acuerdo con lo establecido por los arts. 33, 39 y concs. de la ley citada, se fija la retribución del doctor Alejandro J. Fernández Llanos en la suma de cinco mil cuatrocientos pesos ($ 5.400).

Asimismo, se regulan los honorarios del perito médico Héctor Hugo Errea en la suma de veintiún mil pesos ($

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Izaurralde, Roque Rafael c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

Corte Suprema de Justicia de la Nación 21.000). Notifíquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese.

JULIO S.

NAZARENO (disidencia parcial)- EDUARDO MOLINE O=CONNOR - CARLOS S.

FAYT (en disidencia parcial) - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOG- GIANO (en disidencia parcial)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia parcial).

DISI

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Corte Suprema de Justicia de la NaciónDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S.

NAZARENO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando:

Que los infrascriptos coinciden con los considerandos 1° a 16 y la regulación de honorarios del voto de la mayoría.

17) Que por lo expuesto, el monto total de la indemnización asciende a la suma de seiscientos noventa y siete mil doscientos pesos ($ 697.200). Los intereses se deberán calcular desde el 8 de septiembre de 1991 hasta el efectivo pago según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (disidencias parciales de los jueces Nazareno y Fayt en Fallos: 317: 1921).

Por ello y lo dispuesto por los arts. 1109, 1078, 1112, 1113, primera parte, y concs. del Código Civil, se decide:

Hacer lugar a la demanda seguida por Roque Rafael Izaurralde contra la Provincia de Buenos Aires y José María Vega a quienes se condena a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de seiscientos noventa y siete mil doscientos pesos ($ 697.200) con más los intereses de acuerdo con las pautas indicadas en el considerando precedente. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese. JULIO S. NAZARENO - CARLOS S. FAYT.

DISI

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Izaurralde, Roque Rafael c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

Corte Suprema de Justicia de la NaciónDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° a 16 del voto de la mayoría.

17) Que por lo expuesto, el monto total de la indemnización asciende a la suma de seiscientos noventa y siete mil doscientos pesos ($ 697.200). Los intereses se deberán calcular desde el 8 de septiembre de 1991 hasta el efectivo pago según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (disidencia parcial del juez Boggiano en Fallos: 317:1921).

Por ello y lo dispuesto por los arts. 1109, 1078, 1112, 1113, primera parte, y concs. del Código Civil, se decide:

Hacer lugar a la demanda seguida por Roque Rafael Izaurralde contra la Provincia de Buenos Aires y José María Vega a quienes se condena a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de seiscientos noventa y siete mil doscientos pesos ($ 697.200) con más los intereses de acuerdo con las pautas indicadas en el considerando precedente. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6°, incs. a, b, c y d; 7°, 9°, 22, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432, se regulan los honorarios del doctor Julio Enrique González Rubio en la suma de cien mil pesos ($ 100.000).

Por la tarea cumplida en el incidente resuelto a fs.

341/341 vta. y de acuerdo con lo establecido por los arts. 33, 39 y concs. de la ley citada, se fija la retribución del doctor Alejandro J. Fernández Llanos en la suma de cinco mil cuatrocientos pesos ($ 5.400).

Asimismo, se regulan los honorarios del perito médico Héctor Hugo Errea en la suma de veintiún mil pesos ($ 21.000). Notifíquese, devuélvase el expediente acompañado y,

oportunamente, archívese. ANTONIO BOGGIANO.

DISI

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Izaurralde, Roque Rafael c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

Corte Suprema de Justicia de la NaciónDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ Considerando:

1°) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2°) Que corresponde en primer lugar considerar la situación de José María Vega, cuya condición de policía dependiente de la provincia codemandada no es objeto de controversia, como tampoco su participación en los hechos objeto de la litis.

En cuanto a la eficacia del pronunciamiento recaído respecto del codemandado en sede penal, es dable señalar que la extinción de la acción penal por prescripción (confr. informe de fs. 442, copias de fs. 437/439) carece de los efectos de la cosa juzgada a los fines de decidir sobre la responsabilidad civil (Fallos: 300:561; 315:802).

3°) Que, sentado lo expuesto, cabe señalar que a fs.

63 se declaró la rebeldía del codemandado Vega y que a fs.

90/92 obra su confesión ficta, circunstancias que -unidas a los antecedentes penales aportados- bastan para admitir su responsabilidad toda vez que su conducta fue la causa eficiente del daño y lo hace responder por los perjuicios sufridos.

4°) Que, como se ha dicho, las piezas del expediente penal que en fotocopia obran agregadas de fs.

186 a 340 ilustran sobre las características del episodio. A fs. 188, obra la declaración del subcomisario Néstor Alfredo Sánchez Bolotner, a cargo de la comisaría de la jurisdicción. Manifiesta que recorría la zona cuando se le informó por radio de la comisión de un hecho. Al llegar al lugar comprobó la presencia de un móvil policial a cargo del sargento Jorge Díaz quien había procedido a la detención de Vega como asimismo que "una persona de sexo masculino se encontraba tirada de cúbito dorsal...que se encontraba totalmente ensangrentada y

desfigurada". Por su parte -añade- "el agente Vega tenía sus prendas totalmente ensangrentadas". El subcomisario Sánchez Bolotner informa que vecinos del lugar le manifestaron haber sido testigos, y algunos víctimas, de los hechos y que según esas manifestaciones Vega les habría sustraído dinero y efectos personales. "Que luego de ello" -le informaron- "tomó a golpes de pistola y con los puños a una persona que se encontraba en el suelo" al que identificaron como Roque Izaurralde.

El personal policial, a su vez, le hizo saber que al llegar al lugar "hallaron a Vega, encima de la víctima, con sus rodillas sobre el pecho de la misma y que se hallaba golpeándola brutalmente. Que al ordenársele que cesara en tal actitud, comenzó a disparar su arma, ignorándose si lo hacía en dirección al móvil o al aire. Que al ordenársele nuevamente que se entregara, arrojó su arma a una zanja existente en el lugar y procedió asimismo a entregar un revolver calibre 22 largo" (fs. 188 vta.).

Sánchez Bolotner destaca el secuestro de estas armas y que la pistola Browning tenía su cargador sin proyectiles en tanto el revólver presentaba seis cápsulas servidas.

Las declaraciones de los integrantes de la patrulla policial, sargento Jorge Díaz y agente Genaro Osvaldo Guzmán, resultan coincidentes en afirmar que al arribar observaron a una persona, que se identificó como policía, arriba de otra dándole golpes en el rostro. El primero de ellos expone que "luego de esto puede advertir cuando el mismo arroja la pistola y levanta los brazos" y similar testimonio da el agente Guzmán coincidiendo igualmente ambos en que Vega se encontraba en estado de ebriedad.

Las declaraciones indican que se secuestraron una pistola Browning 9mm n° 279.810 y un revolver calibre 22 (fs. 197/198). La primera "sin cargador, ni cachas, ni municiones" (fs. 197 vta.).

A su vez los vecinos y participantes del episodio aportan datos esclarecedores.

Jorge Raúl Acosta y Gustavo Roberto Altamiranda quienes se encontraban en compañía del actor, declaran que

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Izaurralde, Roque Rafael c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

Corte Suprema de Justicia de la Nación Vega se identificó como policía (fs. 201 y 244). Acosta le atribuye el estado de ebriedad y afirma que salió corriendo para solicitar ayuda. Al regresar vio a Izaurralde en el suelo, muy golpeado y sangrándole el rostro (fs. 201). En parecidos términos se expresa Altamiranda (fs. 244 vta.). Por su parte Marcelo Alejandro Barbona al ratificar ante el Juzgado interviniente su declaración, sostiene que Vega golpeó al actor con la culata del arma reglamentaria y que aquél "sangraba en forma abundante por la cabeza pero Vega le seguía pegando" (fs. 239/240).

5°) Que lo expuesto es suficiente para considerar a Vega responsable por las lesiones sufridas por Izaurralde toda vez que las indicadas a fs. 192 por el médico interviniente, las que se describen en la historia clínica de fs. 143/145 y las que comprueba el perito Errea en su informe de fs. 172/175 se ajustan a los hechos descriptos en las declaraciones testimoniales.

Cabe añadir que la confesión ficta de Vega (ver pliego de fs. 90) sirve para ratificar todo lo expuesto. Así cabe tener por cierto que se encontraba en estado de ebriedad (posición 4a), que golpeó con su arma reglamentaria a Izaurralde (posiciones 14, 15, 19) y que invocó su condición policial (posición 16).

6°) Que corresponde ahora examinar si la conducta de José María Vega compromete, también, la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires de la que aquél era dependiente.

7°) Que, a ese fin, es pertinente recordar ante todo la distinción entre la "falta o culpa de servicio" y la "falta o culpa personal" del agente involucrado. De las primeras es responsable la Administración; las segundas, en cambio, son imputables a las personas que las cometen, siendo ellas, en consecuencia, las que deben cargar con las responsabilidades a que hubiera lugar (confr. considerando 7° de la disidencia parcial del juez Vázquez en la causa L.355 XXIII "Lauget Silveira, Esther y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otro

s/ daños y perjuicios", sentencia del 15 de julio de 1997; Berthélemy, "Tratado Elemental de Derecho Administrativo", pág. 77, París, 1923).

8°) Que en el sub lite se configura un supuesto típico de "falta o culpa personal" del agente involucrado, que obliga a responsabilizarlo exclusivamente a él, pues su obrar respondió a pasiones personales ajenas al cargo que desempeña.

En ese sentido, es de señalar que en su declaración indagatoria el propio Vega reconoce que al tomar conocimiento en la unidad policial en la que prestaba servicios que estos comenzarían a las 5 hs. del siete de setiembre y no a la cero hora de ese día, concurrió a un establecimiento bailable que estaba "cerrado por las elecciones" pero "como el dicente es amigo del propietario ingresó a charlar un rato y tomar algo".

Allí -dice- bebió una botella de cerveza y agregó que estaba "plenamente consciente de lo que hacía" (fs. 214 vta.).

Fue en el lapso que medió entre estos hechos y la hora en que debía presentarse que protagonizó el episodio que da origen al pleito, oportunidad en que los protagonistas advirtieron su estado de ebriedad, el que subsistía aún a las 5 hs. cuando comenzaba su servicio. En ese momento el médico forense que suscribe el informe de fs. 253 registró una alcoholemia de 1,6 gr%, reconociendo que el médico policial que examinó a Vega a las 4,15 hs. lo había encontrado "moderadamente obnubilado, incoherente para contestar, verborrágico y con alteraciones en el equilibrio".

9°) Que, en las condiciones que anteceden, la conducta asumida por Vega sólo a él lo involucra, desde que ninguna imputabilidad indirecta puede predicarse respecto de la provincia demandada cuando, como quedó expuesto, el daño sufrido por el actor no ocurrió encontrándose su dependiente de servicio, habiendo tenido por causa un estado de ebriedad conscientemente alcanzado por el agente.

A esta altura, es oportuno recordar la opinión de un prestigioso ex juez de este tribunal en cuanto señaló que "...resulta lógico y justo que el principal no responda por

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Corte Suprema de Justicia de la Nación los actos completamente extraños a la función, en que ésta no aparece sino como una ocasión puramente accidental..."; de acuerdo con esta posición "...en este sector negativo quedan comprendidos todos aquellos delitos que sólo se explican por las pasiones personales del subordinado..." (confr. Orgaz, A.

"Nuevos estudios de derecho civil", pág. 197).

10) Que, por otro lado, la propiedad de la pistola utilizada en el hecho no basta tampoco para responsabilizar a la provincia demandada por aplicación del art. 1113, párrafo segundo, del Código Civil, ya que el dueño de la cosa puede exonerarse acreditando su falta de culpa, prueba esta que corresponde apreciar con criterio benigno (confr. Llambías, J.J. "Tratado de derecho civil - Obligaciones", t. IV-A, n° 2526, pág. 598).

En tal orden de ideas, las características del episodio permiten tener por suficientemente acreditada la ausencia de culpa del titular de la cosa, por lo que la demanda contra la Provincia de Buenos Aires deberá ser rechazada.

11) Que corresponde ahora determinar el monto de la indemnización. En ese sentido debe tenerse presente que esta Corte ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834).

En el sub examine, el informe pericial médico atribuye al actor una incapacidad física total, absoluta y permanente para cualquier tipo de tareas, por hemiplejia faciobraquiocrural derecha y afasia expresiva. Tal situación es consecuencia de las "secuelas, lesiones y dolencias que padece Izaurralde que guardan relación lógica con las agresiones y traumatismos craneanos que se denuncian en la demanda". Todo

ello ocasionó que las funciones motoras y locomotivas del miembro superior e inferior derechos del actor se encuentren abolidas, la pérdida de la capacidad sexual y del control esfinteriano, situación irreversible que, por otro lado, genera la probabilidad de enfermedades adicionales (escaras, infección urinaria, neumonía) derivadas de las secuelas originarias (fs. 174/174 vta.).

Del examen físico se desprende que el actor presenta en el rostro "múltiples y pequeñas cicatrices de heridas en ambas mejillas", como asimismo una cicatriz de 7 cm. de longitud de trayecto anfractuoso y otra de similares características de 3 cm. de longitud en la región occipital izquierda. Se observa -dice el experto- "desaparición de la comisura rinolabial y descenso de la comisura labial derecha: al abrir la boca la lengua se desvía hacia el lado derecho (parálisis de nervio facial inferior e hipogloso); en la cavidad bucal se aprecia ausencia total de piezas dentarias" (fs. 172/173). Las lesiones -agregale impiden "trasladarse por sí mismo, alimentarse, atender su higiene personal en forma independiente de los demás" (fs. 174).

Tales conclusiones no se ven afectadas por la inconsistente impugnación de fs. 180 y permiten afirmar que el actor soporta una incapacidad que lo acompañará a lo largo de su vida, marcada en el futuro con las gravísimas insuficiencias que allí se describen y que debe ser evaluada en consideración a las circunstancias personales de la víctima, quien contaba al momento del hecho con 43 años de edad y se desempeñaba, según sus dichos y lo declarado por el testigo Hernández a fs. 139, en tareas de jardinería.

12) Que, en relación a este cuadro, el demandante había reclamado por "lucro cesante" (fs. 6, punto a) y "daño biológico -físico y estético-", rubros que, más allá de la discriminación conceptual y las denominaciones empleadas, persiguen la reparación económica de la totalidad de secuelas que la incapacidad origina en la víctima, atendiendo a su incidencia en los múltiples ámbitos en que el sujeto proyecta

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Corte Suprema de Justicia de la Nación su personalidad, dimensión a la que atiende el concepto resarcitorio elaborado por esta Corte según lo expresado en el considerando que antecede.

Por tal razón, y al margen de la escasa prueba tendiente a acreditar la existencia del lucro cesante, parece propio fijar la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000) como daño material.

13) Que debe considerarse asimismo la probabilidad reconocida en el peritaje de que se desarrollen enfermedades adicionales, que determinan la necesidad de asistencia médica y farmacéutica hasta su fallecimiento (confr. fs. 174 vta., puntos 9 y 10), lo que implica gastos actuales y futuros que se admiten en la suma reclamada de dieciséis mil pesos ($ 16.000). Asimismo, aun cuando el cuadro de inmovilidad no sea susceptible de mejoría mediante tratamiento kinésico, debe admitirse su necesidad a los fines de evitar complicaciones previsibles en supuestos como el sub examine, y los gastos correspondientes se reconocen en el monto reclamado de dieciocho mil setecientos veinte pesos ($ 18.720). Idéntica conclusión se impone respecto de los gastos por tratamiento psicológico -cuya procedencia parece obvia-, por los que se reclaman doce mil cuatrocientos ochenta pesos ($ 12.480).

14) Que en cuanto al daño moral, resulta obvia su existencia ya que la gravedad de las lesiones sufridas -irreversibles y definitivas- afectan todas las esferas de la personalidad de la víctima, originando gravísimos padecimientos espirituales provocados por la frustración de todo proyecto personal, y sufrimientos físicos que -como lo expresa el peritaje médico- se reflejan en dificultades, penurias y molestias derivadas tanto de la postración corporal -que genera una absoluta dependencia de los demás para toda actividad de la vida cotidiana- como de la imposibilidad de comunicarse en forma verbal con sus semejantes (confr. fs. 174 vta.) Por tal motivo se lo fija en la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).

15) Que, por lo expuesto, el monto total de la in-

demnización asciende a la suma de seiscientos noventa y siete mil doscientos pesos ($ 697.200). Los intereses se deberán calcular desde el 8 de septiembre de 1991 hasta el efectivo pago según la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (Fallos: 317:1921).

Por ello y lo dispuesto por los arts. 1109, 1078, 1112 y concs. del Código Civil, se decide: I) Hacer lugar a la demanda seguida por Roque Rafael Izaurralde contra José María Vega, a quien se condena a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de seiscientos noventa y siete mil doscientos pesos ($ 697.200) con más los intereses de acuerdo con las pautas indicadas en el considerando precedente, con costas al vencido; II) Rechazar la demanda incoada contra la Provincia de Buenos Aires, con costas al actor (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese.

Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6°, incs. a, b, c y d; 7°, 9°, 22, 37 y 38 de la ley 21.839, se regulan los honorarios del doctor Julio Enrique González Rubio en la suma de cien mil pesos ($ 100.000).

Por la tarea cumplida en el incidente resuelto a fs.

341/341 vta. y de acuerdo con lo establecido por los arts. 33, 39 y concs. de la ley citada, se fija la retribución del doctor Alejandro J. Fernández Llanos en la suma de cinco mil cuatrocientos pesos ($ 5.400).

Asimismo, se regulan los honorarios del perito médico Héctor Hugo Errea en la suma de veintiún mil pesos ($ 21.000). Notifíquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.