Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 13 de Julio de 1999, A. 467. XXXIV

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

A 467. XXXIV ABRILE, C.G. (MIRAR S.R.L.) C/ I.N.S.S.J.P. S/ AMPARO. Procuración General de la Nación Suprema Corte:

-I-

A fs. 2/7, C.G.A., en su carácter de profesional óptico y en representación de la firma Mirar S.R.L., propietaria de la óptica "La Torre", promovió acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P., con el fin de obtener que instrumente un procedimiento de licitación para contratar la cobertura oftalmológica de los afiliados del Instituto, que garantice una calidad adecuada, en un marco de igualdad de oportunidad y competencia y, a partir de la adjudicación de la licitación, se rescinda el contrato vigente.

Señaló que el Instituto contrató, en forma directa y en contra de sus propias normas, con una empresa, o una Unión Transitoria de Empresas, la "cobertura óptica oftálmica" de los afiliados de la Provincia de Córdoba, que no se venía prestando, salvo en supuestos de excepción y en forma menor. Este proceder -sostuvo- significó la discriminación y pérdida de oportunidad para numerosas empresas y profesionales ópticos de ejercer el derecho de competir y desarrollar su lícita actividad, profesión o industria, protegidas por los arts. 14, 42 y 43 de la Constitución Nacional.

Afirmó que el Instituto no puede actuar como una empresa de Derecho Privado, pues el Estado le ha delegado funciones públicas a través de su ley de creación, norma que lo define como persona jurídica pública. En tal condición, mediante la resolución N1 1175/95, que aprobó el Reglamento de Compras y Contrataciones, determinó la modalidad y los

procedimientos para realizar sus contrataciones, las que se llevarán a cabo a través de licitación pública y/o contratación directa, dependiendo de su monto.

Sin embargo, en enero de 1997, la Intervención del Ente dispuso -por resolución N1 5/97- que durante el período de normalización del Instituto, se adopten los procedimientos excepcionales idóneos para resolver, con carácter necesario y urgente, todas las cuestiones vinculadas a su adecuado funcionamiento y, en mayo del mismo año, el Presidente del Instituto decidió -por resolución N1 115/97prorrogar la suspensión de los procedimientos de compras y contrataciones de insumos y servicios.

Sostuvo que el Instituto no puede apartarse de los principios generales del Derecho que le imponen una conducta que garantice la igualdad de oportunidades frente a una contratación, sin restringir en forma ilegítima la competencia y le impiden que, a través de un ejercicio discrecional del poder, se discrimine arbitrariamente. En tal sentido, señaló que debe primar el principio de contratación por licitación.

Por otra parte, con respecto a la contratación actual, afirmó que no se realizó de acuerdo con las normas vigentes, ni a través del método idóneo para conjugar eficacia, eficiencia, inmediatez y transparencia y es, además, arbitraria, pues no responde a las declamadas e imprescindi bles necesidades de racionalización económica del Instituto.

-II-

A fs.

23/29, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P. presentó el

A 467. XXXIV ABRILE, C.G. (MIRAR S.R.L.) C/ I.N.S.S.J.P. S/ AMPARO. Procuración General de la Nación Informe del art. 8 de la ley N1 16.986 y solicitó el rechazo de la acción.

En primer término, sostuvo que, por su carácter de entidad pública no estatal, creada por la ley N1 19.032, se rige totalmente por el Derecho Privado y, por ende, los actos o decisiones de sus órganos no son administrativos, pues el art. 15 de la Ley de Creación establece, en forma expresa, que está excluido del régimen de la Ley de Contabilidad y no existe norma legal que le imponga la obligatoriedad de utilizar el procedimiento de licitación pública para sus contrataciones, tanto por su naturaleza no estatal como por la expresa exclusión legal.

Negó que actor posea legitimación para promover la acción intentada pues, de sus propios dichos, surge que carece de vinculación contractual con su parte y, en consecuencia, de derecho subjetivo alguno que pueda ser afectado por la contratación que cuestiona.

Tampoco posee interés legítimo, porque reconoce que, con anterioridad a la implementación del nuevo sistema, las prestaciones sobre la materia oftalmológica se otorgaban sólo con carácter excepcional a afiliados residentes en la Provincia de Córdoba. Así, lo único que puede argumentar, es una mera expectativa a obtener servicios a cargo de la demandada, al igual que todos los establecimientos ópticos y profesionales residentes en dicha jurisdicción.

También señaló que el actor pretende imponer, a la obra social, formas de contratación, desconociendo o interpretando erróneamente la normativa vigente, a la vez que vulnera -con la petición- los derechos constitucionales a la libre contratación y propiedad, así como normas de

Derecho Federal positivo (leyes N1s. 23.660, 23.661 y 19032 y sus modificatorias).

Descartó, asimismo, que se haya practicado discriminación, porque el tema es estrictamente contractual, propio del Derecho Privado, y el actor sólo pretende la defensa de sus intereses económicos, intentando, a través de un acto jurisdiccional, captar un mercado de trabajo que no poseía anteriormente.

Dijo que el contrato impugnado fue debidamente analizado por las áreas competentes de la Institución y aprobado por sus autoridades legítimas, sin que pueda ser considerado arbitrario o ilegal. Al contrario, responde a la normativa vigente y al proceso de racionalización y mejoramiento del gasto, sin afectar, en modo alguno, las simples expectativas del actor.

En cuanto a las disposiciones del Instituto en materia de contrataciones, indicó que fueron adoptadas por las autoridades legalmente constituidas en el marco de sus facultades y que el procedimiento de licitación pública no resulta aplicable en su ámbito, de acuerdo al ordenamiento vigente.

-III-

A fs. 100/109 vta., el señor Juez Federal de primera instancia de C. rechazó la acción de amparo y declaró la continuidad y vigencia de la contratación de cobertura oftalmológica para los afiliados del Instituto.

Para así resolver, entendió que el actor estaba legitimado para interponer la acción en función del particular y trascendente objeto procesal, pues el amparo procura una oportuna reivindicación o protección de derechos,

A 467. XXXIV ABRILE, C.G. (MIRAR S.R.L.) C/ I.N.S.S.J.P. S/ AMPARO. Procuración General de la Nación más que una ordenación o resguardo de competencias y formalidades. También consideró aplicable el art. 43 de la Constitución Nacional, que protege los derechos de incidencia colectiva y, desde esta postura, no cabe limitar a la jurisdicción por medio de exigencias de formalidad convencional.

En cuanto al fondo del asunto, en lo esencial, estimó indudable la constitucionalidad del procedimiento de contratación cuestionado en autos, porque el art. 15 de la ley N1 19.032 excluyó, al Instituto, del régimen -en general- de la Ley de Contabilidad (posteriormente derogada por la ley 24.156) y, en especial, de las disposiciones de su art.

55 -aún vigenteque impone al Estado y a sus entes descentralizados el procedimiento de licitación pública.

Además, consideró que el Decreto N1 197/97 del Poder Ejecutivo Nacional, no sólo tiende a la normalización del Instituto, sino que le asigna al Presidente, en forma excepcional, mayores facultades. Así, los incs. d) y f) del art. 31 establecen, transitoria y excepcionalmente, la posibilidad de adoptar los actos administrativos que resulten necesarios para garantizar el cumplimiento de los objetivos del Instituto, aspecto que permite inferir -razonablementeque las resoluciones de la Presidencia del ente se enmarcan en los lineamientos de discrecionalidad y racionalización previstos en el citado decreto de necesidad y urgencia.

-IV-

Apelado el decisorio por el actor, la Cámara Federal de Apelaciones de C. lo revocó a fs. 169/174.

Entendieron sus integrantes que es innegable que la demandada cuenta con fondos públicos estatales y se

encuentra incluida en el Presupuesto General de la Administración Nacional.

Así, pese a su calificación como ente público no estatal, no está excluida ni exceptuada, en modo alguno, del cumplimiento de funciones específicamente públicas y sociales.

Por otra parte, luego de analizar las leyes 18.610, 19.032, 19.465, 23.660 y 24.290, entre otras, concluyeron que no se excluye al Ministerio de Salud y Acción Social para el desempeño de sus funciones, competencias y atribuciones (incluidas las de contralor sobre el Instituto) del sometimiento a la Ley de Contabilidad y a la Ley 24.156. Así, la sentencia de primera instancia no analizó el control externo al que se encuentra sometido el Instituto, ni tuvo en cuenta que el Decreto N1 826/88, en su art. 31, dispone la publicidad de todas las contrataciones del Estado sin excepciones y, ante el incumplimiento de esta norma, entendieron que correspondía decretar la nulidad de todos los actos que no se ajustaron a sus previsiones (conf. art. 11 del decreto N1 826/88).

Asimismo, descartaron que fuera aplicable, para rechazar la cuestión de fondo, la decisión de V.E. del 27 de septiembre de 1988 in re:

"De León, M.I. c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo", publicada en Fallos: 311:1974, pues se basó en el Decreto N1 9101/72, que fue derogado por el Decreto N1 722/96 (con anterioridad al contrato en cuestión) y que establecía que los procedimientos en los entes públicos no estatales se regían por sus propios regímenes y, supletoriamente, por la Ley de Procedimientos Administrativos.

Es así que el contrato y los actos adminis-

A 467. XXXIV ABRILE, C.G. (MIRAR S.R.L.) C/ I.N.S.S.J.P. S/ AMPARO. Procuración General de la Nación trativos que lo precedieron deben ser analizados a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley de Procedimientos Administrativos y, desde este punto de vista, consideraron vulnerados los incs. b), c), e) y f) del art. 7 de la ley N1 19.549, por ser falsa la causa invocada por el Instituto para dictar la resolución N1 5/97 y no cumplirse con los requisitos de procedimiento, motivación y finalidad exigidos por la ley.

En tales condiciones, por aplicación de los arts.

14 y 17 de la ley N1 19.549, declararon la nulidad absoluta e insanable de las resoluciones N1s 5/97 y 158/97 (que dispone su prórroga) y, por ende, del contrato suscripto entre el Instituto y la prestadora del servicio de oftalmolo gía. Asimismo, otorgaron un plazo de noventa días para que la demandada procure una nueva contratación a realizarse en igualdad de condiciones entre distintos oferentes y aclararon que la nulidad decretada no resulta ipso facto, sino que se debe computar el tiempo otorgado desde que quede firme el pronunciamiento.

-V-

Contra dicha decisión, el Instituto demandado interpuso el recurso extraordinario de fs. 181/227, fundado en la diversa inteligencia de normas federales y en la doctrina de la arbitrariedad y, ante la denegatoria del recurso por esta última causal, se presenta en forma directa ante V.E.

Sostiene que, contrariamente a lo declarado por el a -quo, no está obligado a aplicar el procedimiento de licitación pública en sus contrataciones porque, del análisis de la ley de creación y su modificatoria N1 19.465, así como de

la jurisprudencia de V.E., especialmente la de Fallos:

311:1974 y 312:234, surge que es una persona jurídica pública no estatal, que posee caracteres relevantes en materia de organización, tales como su exclusión del Presupuesto General de la Administración Nacional, el origen privado de los fondos que conforman su patrimonio y el régimen jurídico al que se encuentra sometido su personal, distinto del que regula a los funcionarios públicos.

En cuanto al control que ejerce el Estado sobre su actividad, que se manifiesta en la designación de su sindicatura interna, en la aprobación de su presupuesto por parte del Ministerio de Salud y Acción Social -y conlleva la predeterminación de la asignación de recursos-, o en la aprobación de su programa médico-asistencial por parte de la Administración Nacional del Seguro de Salud, afirma que, no obstante ello, cuenta con facultades discrecionales para decidir las contrataciones que mejor convengan a sus objetivos, tal como fue reconocido por V.E. en Fallos: 311:1974.

  1. también que se encuentra excluido del control de la Auditoría General de la Nación porque, a su condición de ente público no estatal que no integra lo cuadros de la Administración Pública Nacional, se suma que los fondos que recauda no revisten carácter público, tanto por su naturaleza intrínseca, como por su destino final.

Pero, además, para extender el control de la Auditoría General de la Nación a los entes públicos no estatales en general, y a su caso en particular, se requiere de una ley expresa del Congreso, según surge del art. 120 de la ley N1 24.156.

Del análisis efectuado surge, a su criterio, la inviabilidad de sostener restricciones a las facultades de

A 467. XXXIV ABRILE, C.G. (MIRAR S.R.L.) C/ I.N.S.S.J.P. S/ AMPARO. Procuración General de la Nación administración, particularmente en materia de contratación, que no se encuentren establecidas en su ley de creación o en sus normas internas. En tal sentido, luego de señalar que, tanto la doctrina especializada como V.E., han sostenido la vigencia del principio de la "libre elección" como regla general para la selección del contratista de la Administración Pública -salvo norma expresa que imponga el procedimiento licitatorio específico-, afirma que el art. 15 de su ley de creación lo excluye expresamente de las exigencias de la Ley de Contabilidad, pese a lo cual, el a-quo igualmente aplicó unos "supuestos principios generales del derecho referidos al manejo de la cosa pública" que lo hacen volver sobre la ley previamente descartada.

De todas formas, entiende que la propia Ley de Contabilidad se autoexcluye, pues se refiere exclusivamente a contratos realizados "por cuenta de la Nación", que no es el caso del contrato aquí cuestionado. Pero, aún admitiendo su eventual aplicación, señala que el procedimiento de licitación pública está previsto taxativamente para los contratos enumerados en el art. 55, entre los que no se encuentra el de autos, al que caracteriza como "atípico", en virtud de tratarse de una prestación médico asistencial de 11, 21 31 nivel, que incluye farmacia, internación y transporte de pacientes.

También critica la sentencia en cuanto decidió anular el contrato por entender que se realizó la contratación directa bajo el pretexto de urgencia y demora burocrática.

Al respecto, sostiene que la declaración de emergencia institucional del Instituto no puede ser revisada judicialmente, por responder a su actividad discrecional, y

que fue el propio Poder Ejecutivo Nacional quien definió y encuadró dicha situación de emergencia, mediante los Decretos N1s.

535/94 y 197/97.

Por otra parte, afirma que no se encuentra a su cargo, sino del actor, acreditar tal estado, a la vez que descartó que la acción de amparo sea el marco procesal adecuado para su discusión y que sean sólo las razones de urgencia las que permitan la contratación directa, aún en el mismo esquema de la Ley de Contabilidad, atento a que el art.

56 establece, al menos, trece supuestos que habilitan ese procedimiento.

En cuanto a la arbitrariedad, alega que se presenta en los mismos términos en que fue apreciada por V.E. in re: D. 426. XXXIII. "D.C., J. y otros c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", sentencia del 20 de agosto de 1998, y entiende que el decisorio del a-quo posee un fundamento contra legem, pues resuelve aplicar la Ley de Contabilidad, pese a admitir que se encuentra excluida por la ley N1 19.032; que decide fuera del objeto de la litis, al concluir en una nulidad "a término" del contrato, ordenar realizar una licitación y disponer la nulidad de cuatro resoluciones del Instituto, sin que fuera solicitado por el actor. También aduce que es autocontradictoria y se aparta manifiestamente de las constancias de la causa, por cuanto se funda la supuesta nulidad en la falta de invocación de razones de urgencia que justifiquen la contratación directa, sin advertir que la legitimidad que cabe presumir de los actos jurídicos -más aún de los administrativos, como pretende el fallo-, determina que al actor corresponda la carga de la prueba de la supuesta falta de urgencia y crisis institucional, pues ha sido él quien la ha

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Finalmente, sostiene que también es arbitraria porque no consideró la falta de legitimación del actor para promover la acción, ya que el contrato impugnado no lesiona la posibilidad de ejercer su profesión en libre competencia, atento a que nunca tuvo el derecho de prestar el servicio y ni siquiera demuestra cuál es el perjuicio que le acarrea el contrato celebrado.

-VI-

A mi modo de ver, el remedio federal resulta formalmente admisible, toda vez que se discute en autos la interpretación de normas de carácter federal, como la Ley Orgánica del Instituto demandado (19.032) y la Ley de Procedimientos Administrativos (19.549) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa resulta contraria al derecho que la parte vencida sustentó en ellas (art. 14, inc. 31, ley 48 y Fallos: 311:1974 y 312:254).

-VII-

Considero oportuno analizar, en primer término, el tema relativo a la legitimación procesal del actor pues, además de constituir un presupuesto necesario para la existencia de un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal, es uno de los agravios formulados por el recurrente y la conclusión a que se arribe incidirá en el desarrollo de los restantes.

De acuerdo con los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, los tribunales de la República sólo pueden resolver los "casos", "causas" o "asuntos" sobre puntos

regidos por la Constitución, y es constante la jurisprudencia de V.E. en cuanto los caracteriza como "...aquéllos en los que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas..." (conf. G. 405 XXXIII. "G.D., R. y otros c/ P.E.N. - Congreso de la Nación s/proceso de conocimiento", fallo del 31 de marzo de 1999).

En el sub examine, el actor funda su legitimación en su calidad de profesional óptico y representante de una firma dedicada a la óptica, cuyos derechos a competir en las contrataciones que realice el Instituto demandado se vieron restringidos por la contratación directa que cuestiona y, en tal situación, es mi parecer que encuadra en el concepto de "afectado" que exige el art.

43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, para promover la acción de amparo, pues, más allá de las discusiones doctrinarias existentes en torno al alcance amplio o restringido del término, en materia de legitimación para demandar amparo para la protección eficaz de nuevos derechos -entre los que se encuentra la defensa de la competencia-, debe privilegiarse el mayor acceso a la jurisdicción, que permita una revisión de las acciones que supuestamente afectan garantías constitucionales, máxime cuando este requisito sólo constituye una vía de acceso al proceso, sin que condicione la resolución final de la cuestión debatida.

Por otra parte, considero que el actor está habilitado para invocar un daño diferenciado que le ocasiona la conducta que impugna, consistente en la restricción de la competencia para la prestación de bienes y servicios al Instituto demandado, porque es claro que no se encuentra en la situación de cualquier ciudadano que, en su condición de tal,

A 467. XXXIV ABRILE, C.G. (MIRAR S.R.L.) C/ I.N.S.S.J.P. S/ AMPARO. Procuración General de la Nación exige por el cumplimiento de la legalidad objetiva, supuesto en el cual no cabría reconocerle legitimación para accionar.

-VIII-

Respecto a la cuestión de fondo, entiendo que, contrariamente a lo resuelto por el a-quo, es aplicable el precedente de V.E. registrado en Fallos: 311:1974, en especial, en cuanto se refiere a la improcedencia de la acción de amparo por falta de ilegitimidad manifiesta del accionar del Instituto que se cuestiona en autos, requisito exigido, tanto por la Constitución Nacional, en su art. 43, como por el art.

11 de la ley N1 16.986.

Para determinar, entonces, si la decisión del Instituto de contratar en forma directa la prestación del servicio oftalmológico para sus afiliados de la Provincia de Córdoba, constituyó un acto afectado de ilegalidad manifiesta por falta del procedimiento de licitación, es preciso recurrir a la citada causa "De León". Sostuve en mi dictamen -a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en la sentencia del 27 de septiembre de 1988-, luego de analizar las normas de creación del Instituto y sus modificatorias, referidas a su naturaleza jurídica de persona pública no estatal, que "las normas aplicables a los contratos que celebra el ente demandado serán las que establece su ley orgánica y las reglamentarias que el propio Instituto adopte; recién en su defecto, se aplicará el régimen general del acto y procedimientos administrativos" y, siguiendo esa línea de razonamiento, se concluyó "...el criterio del legislador fue dotar de amplia competencia al órgano contratante, a fin de que éste pueda en cada caso escoger los términos y el modo de celebrar los negocios,

equiparando la situación del organismo -en este aspecto- a la de cualquier persona privada. Ello es así, por cuanto, en lo que al caso interesa, dispone el art. 61, inc. i) [de la ley 19.032], que el directorio del ente tiene facultades para celebrar toda clase de convenios de prestación de servicios con entidades nacionales, provinciales, municipales o privadas; sin sujetarlos a requisito alguno en cuanto al sistema y oportunidad de selección del cocontratante. Esta inteligencia se ve robustecida por la exclusión del Instituto del régimen de la Ley de Contabilidad (art. 15, reformado por leyes 19.465 y 21.545), lo que supone no sólo un sistema de control hacendal propio, sino también la inaplicación de la regla de la licitación pública para las compraventas, locaciones, arrendamientos, trabajos o suministros (art.

55, ley de contabilidad), por imperativo legal. Va de suyo que tampoco resulta de vigencia inexcusable en los contratos de esta persona pública el reglamento de las contrataciones del Estado, aprobado por decreto 5720/72" (acápite VI, párraf. quinto y sexto del dictamen citado).

Cabe señalar, también, que V.E. tiene dicho que "...los actos o decisiones de los órganos del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Pensionados y Jubilados, en tanto entidad de derecho público no estatal, no son administrativos (confr. en el mismo sentido, Fallos: 307:2199, aunque con referencia al caso análogo del Instituto creado por ley 19.518), máxime cuando tiene por objeto el establecimiento de vínculos contractuales con particulares..." (Fallos:

312:234, v. considerando 71).

Como se advierte, la decisión del Instituto, más allá de su acierto o error, cuenta con el suficiente respaldo

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En cambio, el a-quo, pese a la claridad de la disposición del art. 15 de la ley 19.032 y la doctrina de V.E. que surge de los precedentes indicados, declara que el Instituto se encuentra sometido a los procedimientos de contratación fijados en la ley de contabilidad y en las disposiciones de la ley N1 19.549 y prescinde de aplicar la norma vigente, que expresamente lo excluye de ese régimen, sin que haya mediado a su respecto fundada declaración de inconstitucionalidad.

En cuanto al argumento dado por el a-quo para no aplicar la doctrina de Fallos 311:1974, entiendo que no es pertinente, porque de la derogación del decreto N1 9101/72 por parte de su similar N1 722/96, no se sigue en modo alguno que deba aplicarse, al ente, en forma directa la Ley de Procedimientos Administrativos pues, tal como lo señaló V.E. en Fallos: 312:234, el Instituto demandado es una persona pública no estatal que no forma parte de la Administración Pública, ni centralizada ni descentralizada y, por lo tanto, está excluida del ámbito de aplicación de la ley N1 19.549 que comprende a "...la Administración Pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos..." (art. 11).

Es así que, sólo en la medida que una norma expresa lo disponga, podrán extenderse sus disposiciones fuera de ese

ámbito, tal como sucedía con el Decreto N1 9101/72, que establecía su aplicación supletoria a los entes públicos no estatales (art.

21, segundo párrafo).

Sin embargo, al ser derogado éste por el Decreto N1 722/96, no existe ninguna norma que permita extender las previsiones de la Ley de Procedimientos Administrativos, siquiera en forma supletoria, a este tipo de entes que, reitero, no integran la Administración.

No obstante lo expuesto, aun cuando se considere, por vía de hipótesis, que la ley N1 19.549 fuere aplicable al ente, igualmente se excluiría para la contratación que se cuestiona en el sub lite, pues el art. 71 "in fine" dispone:

"Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente Título, si ello fuere procedente".

Finalmente, cabe señalar que tampoco es correcta la afirmación del a-quo, de acuerdo a cuyos términos el Instituto se encuentra incorporado al Presupuesto General de la Administración Nacional, pues su desvinculación, a partir del 11 de enero de 1998, fue dispuesta por el art. 22 del decreto N1 197/97 -vigente al momento de dictar sentencia-, circunstancia que quita sustento legal a la afirmación del tribunal.

-IX-

Por ello, soy de opinión que corresponde admitir el recurso extraordinario incoado y revocar la sentencia en cuanto fue materia de apelación.

A 467. XXXIV ABRILE, C.G. (MIRAR S.R.L.) C/ I.N.S.S.J.P. S/ AMPARO. Procuración General de la Nación Buenos Aires, 13 de julio de 1999.

M.G.R.