Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 26 de Abril de 1999, I. 64. XXXIV

• Emisor: Procuración General de la Nación

IANNON, FABIAN ADRIAN S/ ROBO -CAUSA N° 570-. S.C. I.64.XXXIV.

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Suprema Corte:

I Con fecha 18 de mayo de 1998, el Tribunal Oral en lo Criminal Nro.13 declaró la inconstitucionalidad del artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación, introducido a través de la ley 24.826.

El pronunciamiento del Tribunal se inscribe en una línea jurisprudencial de ese mismo tribunal, a la cual se alude en la resolución, iniciada en fecha 12 de noviembre de 1997 en la causa "M.D. y otro s/ daño".

Allí se sostuvo que la inconstitucionalidad del artículo en análisis se basa en que mediante el procedimiento regulado en esa norma se le otorga al representante del Ministerio Público poderes jurisdiccionales que quitan al Juez de Instrucción potestades que le son propias. Se agregaba, asimismo, que el Ministerio Público es un órgano independiente del Poder Judicial (artículo 120 de la Constitución Nacional), pero no obstante ello realiza tareas propias de un poder independiente, las cuales son indelegables, ya que en caso contrario el sistema republicano de gobierno podría verse en peligro.

En la resolución del Tribunal sealude también a la garantía, contenida en el artículo 18de la Constitución Nacional, del Juez natural y de la prohibición del juzgamiento por medio de comisiones especiales.

Se concluye, asimismo, que el artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación lesiona la garantía del debido proceso y de igualdad de partes en el sistema de

enjuiciamiento.

Frente a esta resolución el Fiscal ante ese Tribunal interpuso recurso de inconstitucionalidad en los términos del artículo 474 del Código Procesal Penal de la Nación, con el objetivo procesal de mantener la constitucionalidad del artículo en cuestión.

Luego de fundamentar la corrección de la vía intentada, el representante del Ministerio Público se ocupó de defender la legitimidad constitucional del procedimiento previsto en el artículo 353 bis del mencionado cuerpo normativo. Para ello hizo hincapié en que la autonomía del Ministerio Público, asegurada por el artículo 120 de la Constitución Nacional, ha venido a solventar institucionalmente la independencia de actuación de los Fiscales en cada caso en concreto, resguardándolos de cualquier dependencia de otro poder constituido; algo que la ley orgánica de la institución -Ley 24.946-, según el Señor Fiscal, ha venido a reglamentar y fortificar.

Sostuvo el representante del Ministerio Público Fiscal que el artículo 213 del Código Procesal Penal establece cuáles son los actos procesales que le están vedados al Ministerio Público y allí no se encuentran los que integran el procedimiento previsto en el artículo 353 bis. Agregó que ello tanto más es así cuanto que el propio imputado tiene la facultad de presentarse ante el Fiscal para brindar explicaciones o solicitar al Magistrado interviniente que le reciba declaración indagatoria. Para el Señor Fiscal no se observa de qué manera se puede ver afectada alguna garantía constitucional cuando ya antes de la vigencia del artículo 353 bis podía el Fiscal reunir evidencia y ahora a voluntad del

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imputado puede recibirle explicaciones.

En cuanto a la garantía de defensa en juicio, insistió en que de ningún modo estaría cercenada, puesto que si lo desea el imputado puede solicitar ser oído por el Juez en declaración indagatoria, en cuyo caso la instrucción se regiría por las normas comunes, y respecto del Juez natural, expresó que la colección de pruebas por parte del Fiscal interviniente en modo alguno implica la conformación de una comisión especial ni tampoco la sustracción del imperio del juez natural.

En cuanto a la procedencia de la vía procesal elegida, el Señor Fiscal advirtió los posibles obstáculos para el éxito del camino elegido fundados en una eventual carencia en el caso en examen del requisito del carácter definitivo del pronunciamiento jurisdiccional atacado. En este sentido sostuvo que el alcance de esta exigencia formal de ningún modo puede ser idéntico en el recurso de inconstitucionalidad (artículo 474 del Código Procesal Penal de la Nación) que en el de casación (artículo 457 del mismo cuerpo normativo), más allá de que la decisión impugnada sólo implique una confirmación del sometimiento a las reglas del proceso común, y agregó que se daba en el caso uno de los supuestos en los cuales sigue subsistente un gravamen de insuficiente o tardía reparación posterior.

Todo ello, expresó, debe incluso ser evaluado a la luz de la consideración institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal como la instancia jurisdiccional anterior a la propia intervención del máximo Tribunal en cuestiones vinculadas con la vigencia o el alcance de las garantías

constitucionales.

Por último, el Señor Fiscal ante el Tribunal Oral realizó la reserva del caso federal.

Con fecha 22 de mayo de 1998, el Tribunal hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto. Dicho recurso fue mantenido por el Señor Fiscal ante la Cámara Nacional de Casación Penal.

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, no obstante, declaró, con fecha 15 de julio de 1998, mal concedido el recurso de inconstitucionalidad por inadmisibilidad formal, por ausencia del requisito de sentencia definitiva.

Contra esta resolución, el Fiscal ante la Cámara Nacional de Casación Penal interpuso recurso extraordinario por lesión a las garantías del debido proceso y acceso a la jurisdicción, al no haberse dado la posibilidad al representante del Ministerio Público de expedirse en relación con la habilitación de la vía y tampoco haberse generado el necesario debate ante la Cámara Nacional de Casación Penal de la cuestión constitucional planteada. Afirmó, asimismo, que todo ello fue realizado mediante una interpretación arbitraria de los alcances del artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación. Como cuestión federal planteó entonces la violación de las garantías de la doble instancia judicial y del debido proceso legal por parte de la resolución de la Cámara Nacional de Casación Penal.

En relación con el fondo de la cuestión sometida a análisis el representante del Ministerio Público en esta instancia cuestionó, asimismo, la decisión del Tribunal Oral número 13, sobre la base de que el Ministerio Público no es

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de ningún modo un órgano dependiente del Poder Ejecutivo, la norma del artículo 353 bis no lesiona ninguna garantía fundamental, la delegación de la instrucción en el fiscal no implica que el imputado sea juzgado por comisiones especiales ni sacado de su juez natural y señaló, asimismo, que la norma del art. 353 bis implica un avance positivo hacia el sistema acusatorio o mixto.

II Es doctrina de la Corte Suprema de la Nación que si bien la determinación de los límites de la competencia de los tribunales de alzada, cuando conocen por vía de recursos concedidos para ante ellos, compromete sólo cuestiones de derecho procesal ajenas a la instancia extraordinaria, ese principio debe ceder cuando el pronunciamiento conduce a una restricción sustancial de la vía utilizada por el apelante sin fundamentación idónea suficiente, lo que se traduce en una violación a la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 311:148 y 509; 312:426; 313:215; 315:761 y 1629, entre muchos otros).

Tal es, a mi entender, la situación que se ha configurado en el caso traído a examen, pues la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal concedido el recurso de inconstitucionalidad en virtud de que la resolución impugnada no revestía carácter de sentencia definitiva o equivalente en los términos del artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación, pero omitió examinar si, más allá de los supuestos contemplados expresamente en ese artículo, cabía equiparar el pronunciamiento a una sentencia definitiva conforme la doctrina que la Corte Suprema ha

sentado en la materia y había invocado este Ministerio Público.

En efecto, para resolver como lo hizo, la Cámara limitó el concepto de sentencia equiparable a definitiva a los autos mencionados en el artículo 457 del Código Procesal Penal y sostuvo que la resolución impugnada no encuadraba en ninguno de esos supuestos. Al respecto, no debe inducir a engaño, en cuanto al fundamento real del fallo, la afirmación dogmática de que la resolución no "ocasionó un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior", pues la lectura completa del párrafo en el que se inserta esa oración indica que lo que allí se quiere expresar es que los únicos agravios de imposible o insuficiente reparación ulterior, a los efectos del recurso de inconstitucionalidad, son los que provocan las resoluciones enumeradas taxativamente en el mentado artículo 457 del Código Procesal, es decir, que no se trata más que de una reiteración de la tesis anterior.

Al resolver así, la Cámara de Casación omitió entonces hacerse cargo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación que admite tal equiparación de las decisiones que producen un agravio de imposible, insuficiente o tardía reparación ulterior e impone en tales casos a los tribunales el conocimiento y la resolución de las cuestiones federales involucradas, aun por sobre los límites objetivos establecidos por las leyes procesales para la procedencia de los recursos ante ellos.

En este orden de ideas, no cabe duda que la resolución impugnada, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 353 bis del Código Procesal, ocasiona a este Minis

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terio Público un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior, puesto que para cuando tenga lugar el dictado de la sentencia definitiva de la causa el sumario se encontrará ya completamente sustanciado sin que el Ministerio Público haya podido ejercer la facultad cuya constitucionalidad se cuestiona. En otras palabras, la facultad de instruir invocada por este Ministerio Público sólo es susceptible de tutela inmediata, pues ya la mera realización de un nuevo sumario con exclusión de ella significaría su frustración.

Esto determina que si bien la decisión recurrida no es estrictamente la sentencia definitiva de la causa, desde que no se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado, deba ser equiparada a tal conforme a los parámetros elaborados por esa Corte Suprema en la materia.

Es de destacar que la Corte Suprema de la Nación no ha dudado en sostener la equiparabilidad a definitiva de la sentencia en casos análogos al presente. En este sentido, ha dicho reiteradamente que son equiparables a sentencia definitiva los pronunciamientos que deciden, en forma insusceptible de reparación ulterior, acerca de la facultad del recurrente para desempeñarse como querellante en la causa (Fallos 302:1128; 310:669; 317:126, entre muchos otros).

Cierto es que aquí no se le ha negado al Ministerio Público Fiscal su condición de parte legítima en el proceso penal, pero sí se ha desvirtuado esta condición al habérselo limitado sensiblemente en el ejercicio de las facultades procesales de investigación que la ley 24.826 le ha asignado, con respaldo en los artículos 120 de la Consti

tución Nacional y 1, 25, 26 y 33 de la ley 24.986, para el desempeño de su rol institucional en el marco de la persecución penal.

En tales condiciones, la falta de tratamiento y resolución de la cuestión planteada priva al pronunciamiento de fundamentos suficientes que lo sustenten, lo cual lo descalifica como acto jurisdiccional válido (Fallos 310:302; 313:1095; causa D.353.X. "Daragona, V. y otros s/privación ilegal de la libertad", sentencia del 20 de agosto de 1998, entre otros).

Es por ello que, desde ya, adelanto la conclusión en el sentido de que corresponde que el máximo Tribunal declare admisible el recurso de queja por extraordinario denegado y provoque una nueva decisión de la Cámara Nacional de Casación Penal sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la constitucionalidad del artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación.

III Por lo demás, es indudable que el cuestionamiento de la validez constitucional de la ley 24.826 y la decisión contraria a su validez transforman al problema que aquí se debate en una cuestión federal. Asimismo, se encuentra en tela de juicio, los alcances del artículo 120 de la Constitución Nacional que define el perfil institucional del Ministerio Público en el sistema de organización del poder.

Atendiendo a la gravedad institucional que genera el cuestionamiento errático de la validez constitucional de un instituto como la instrucción sumaria, que implica un avance hacia un modelo procesal acusatorio que consolida el papel protagónico que debe tener el Ministerio Público

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F. en la investigación penal de los ilícitos de acción pública, y a que las sucesivas decisiones de la Cámara Nacional de Casación Penal han impedido que se argumente sobre la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, es preciso hacer referencia a las razones por las cuales debe considerarse al artículo 353 bis como válido desde el punto de vista del texto constitucional, más allá de la instancia jurisdiccional en la cual se emita esa decisión.

La ley 24.826 ha incorporado el instituto de la instrucción sumaria para todos los supuestos en los que se verifiquen dos requisitos básicos: la flagrancia y la innecesariedad de la prisión preventiva. Como ya es conocido, el efecto más trascendente de la aplicación de las normas contenidas en este Título IX es, justamente, el otorgarle al F. la responsabilidad sobre el desarrollo de la instrucción penal preparatoria en forma directa.

En realidad, debo adelantar desde ya mi opinión en el sentido de que no se verifica lesión alguna a las garantías constitucionales mencionadas en el marco de la regulación procesal propuesta por el artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación. En primer lugar, el procedimiento denominado como "instrucción sumaria" es un instituto que tiene por objetivo evitar un desgaste jurisdiccional innecesario en aquellos supuestos en los cuales se posee elementos de convicción de importancia. El instituto tiene antecedentes reconocidos, estamos frente a una manifestación más de la tendencia universal al desarrollo de modelos de investigación penal a cargo de los fiscales. No se trata de cosa distinta que la vigencia reducida del principio acusatorio

formal. En el artículo 353 bis del Código Procesal Penal se anidan dos objetivos político criminales que alcanzan ahora vigencia procesal: la necesidad de incluir mecanismos de simplificación del proceso teniendo en cuenta cierto nivel de eficiencia jurisdiccional y el resguardo del axioma nemo iudex sine actore. Para decirlo con palabras de J.G. este modelo "parte del enfoque, de que el mejor medio para averiguar la verdad y verificar la justicia, es dejar la invocación del Juez y la recogida del material procesal a aquellos que persiguen intereses opuestos y sostienen opiniones divergentes; pero descargando de esta tarea al que ha de fallar el asunto y garantizando de este modo su imparcialidad. Al mismo tiempo se manifiesta de esta manera el respeto de la dignidad del procesado como ciudadano" (J.G., "Principios Generales del Proceso", pág. 177). El otorgamiento de facultades instructorias a los fiscales no sólo no implica la lesión a la garantía del juez natural, sino que por el contrario es un intento de respetar un imperativo republicano: la división de poderes en el marco, incluso, del proceso penal. El sistema procesal propio de los modelos inquisitivos implicó la confusión de las tareas de llevar adelante la investigación penal y la del resguardo de las garantías constitucionales posiblemente involucradas en el proceso. La figura del juez instructor ha significado que las funciones de llevar adelante la investigación penal preparatoria y custodiar que en el marco de esa investigación no se lesionen derechos individuales básicos, queden en manos de una sola persona que se encuentra sometida, en ese caso, a una tensión que lejos está de significar un campo propicio para la intangibilidad de la imparcialidad

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del juzgador.

El modelo de investigación a cargo del ministerio público no deber ser entendido como un ejercicio de facultades jurisdiccionales más allá del método que se utilice para definir la atribución de "jurisdiccional" a las actividades que cumple un órgano determinado. Una buena pauta de las conductas que, desde el punto de vista procesal, deben quedar dentro del ámbito de actuación de los jueces la brinda la norma contenida en el artículo 213 del Código Procesal Penal de la Nación, al disponer cuáles son los actos frente a los cuales la actividad del representante del Ministerio Público se limita a una de tipo requirente, dejando el ámbito decisorio a la función jurisdiccional. Es claro que, en este sentido, la incorporación del artículo 353 bis no implica un desborde de los límites de la actuación del Ministerio Público Fiscal allí contenidos.

La garantía del juez natural, por su parte, no tiene la capacidad conceptual como para definir en forma autónoma el alcance o los límites del modelo procesal por el cual se opte. La opción por un sistema procesal acusatorio, mixto o inquisitivo, no depende, en verdad, de los alcances finales de la garantía del juez natural.

Y hay, por otro lado, buenas razones, incluso de derecho positivo, como para entender que es correcto que las acciones de investigación queden en manos exclusivas del Ministerio Público Fiscal.

En primer lugar, como ya se ha mencionado, la distinción clara, desde el punto de vista procesal, entre la actividad de investigación y el control sobre la legitimidad

de esa actividad, ofrece un importante resguardo, justamente, para una decisión imparcial en quien tiene facultades decisorias.

En segundo lugar, ello implica la manifestación más fiel del principio constitucional de división de poderes en un ámbito sensible como es el proceso penal. Por otro lado, la sanción de la ley 24.946, de organización del Ministerio Público, ha significado no sólo la reglamentación del órgano a la manera de un poder autónomo en el sentido de lo que ya estipulaba desde el texto constitucional el artículo 120 de la Carta Magna, sino que también le ha adjudicado en forma clara funciones de investigación procesal (artículos 1, 25.inc.a), b), c), 26 2do párrafo, 33 inc.v), entre otros, de la ley 24.946).

Asimismo, conviene recalcar que nada obstaculiza el papel esencial de la etapa de juicio oral que debe ser entendida como la de mayor trascendencia procesal e institucional. En la medida que no se afecten garantías constitucionales, un intento de simplificación y desformalización de la etapa de instrucción debería reflejar un fortalecimiento del juicio como espacio procesal en el que con mayor intensidad se resguardan los axiomas de publicidad, contradicción, defensa, igualdad de armas, y control sobre la producción de la prueba.

Como puede verse, y más allá de que se discrepe con la solución legal de poner a cargo del Ministerio Público la instrucción del sumario penal, lo cierto es que la decisión de la ley en este sentido no es antojadiza, sino que antes bien cuenta con un respaldo doctrinal y de derecho comparado de suma importancia, de modo que lejos estamos de

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enfrentarnos a una manifiesta inconstitucionalidad, y por ello el Tribunal Oral debió haberse abstenido de declarar su invalidez.

En efecto, es doctrina reiterada de la Corte Suprema de la Nación que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como la última rati o del orden jurídico y, en caso de duda, debe estarse por su constitucionalidad (Fallos 310:1162; 311:394; 312:122, 435, 1437, 1681, 2315; 314:407; 315:923; 316:779; 316:2624).

Sólo debe acudirse a ella cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 285:322; 316:2624; R.229.XXXI, causa R., Oscar F.A. c/Autolatina Argentina S.A. y otro s/accidente", sentencia del 28 de abril de 1998, entre muchos otros).

Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose celosos en el uso de sus facultades, del respeto que la ley fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos 242:73; 285:369; 300:241 y 1087; R.229.XXXI, causa R., Oscar F.A. c/Autolatina Argentina S.A. y otro s/accidente").

En este sentido, la decisión de la Cámara de Casación, al desatender la doctrina de las sentencias equiparables a definitivas sentada por esa Corte, no sólo ha incurrido en arbitrariedad, sino que además, por la vía de ese rechazo formal, ha venido a consolidar los vicios que presenta la declaración de inconstitucionalidad pronunciada por el Tribunal Oral.

IV Sobre tales bases mantengo la queja interpuesta y solicito se revoque la decisión impugnada mandando dictar otra acorde a derecho que habilite al conocimiento de la cuestión de constitucionalidad por parte de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Buenos Aires, 26 de abril de 1999.- N.E.B.