Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 22 de Febrero de 1999, T. 70. XXXIV

• Fecha: 22 Febrero 1999

T. 70. XXXIV.

RECURSO DE HECHO

Torres, A.D. s/ adopción.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

-I-

El 24 de junio de 1994, la actora promovió ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 7, acción de adopción de un menor de edad, manifestando que su madre biológica lo había dejado a su cuidado desde que tenía seis años, habiéndole brindado la accionante, cariño, alimentación, educación, y demás atenciones que requería el niño (v. fs. 6 del expediente principal, foliatura a citar en adelante).

Los padres del mismo expresaron su conformidad con la adopción solicitada (v. fs. 8 y 51), y, cumplidos los pasos procesales correspondientes, a fs. 57, el juez de la causa concedió a la peticionante la adopción plena, con los alcances previstos por los artículos 14, siguientes, y concordantes de la Ley 19.134.

Ante la pretensión de la adoptante de que el menor conservara su apellido de sangre, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, devolvió al Juzgado interviniente el oficio que ordenaba inscribir la adopción, informando a su titular de aquella circunstancia, y de la imposibilidad de dar cumplimiento a lo requerido (v. fs. 62 a 64).

A fs. 69, el Juez de Primera Instancia resolvió no hacer lugar al pedido presentado por la actora para mantener el apellido de origen del menor, con fundamento en que, conforme al artículo 14 de la Ley 19.134, la adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, y sobre la base, además, de lo establecido por el artículo 12 de la ley 18.248 y el artículo 17 de la citada Ley de Adopción. Agregó, que ello no vulnera ningún derecho del niño, ya que a cambio de su apellido, no le impide el conocimiento de su origen, así como del nombre que hasta la sentencia le correspondía.

Esta decisión, fue apelada por la adoptante y por el Ministerio Pupilar (v. fs.

70 y 91, respectivamente), invocando, la primera, el interés superior del niño y su derecho a la identidad, reconocidos por las leyes nacionales y por la Convención de los Derechos del Niño (v. fs. 83/90).

El señor Asesor de Menores de Cámara, por su parte, adujo la nulidad de la sentencia que hizo lugar a la adopción plena, por haberse dictado -según sostuvo- en violación a las disposiciones de la Ley 19.134, interpretada a la luz de la Convención de los Derechos del Niño. Solicitó, en consecuencia, un nuevo pronunciamiento que acogiera la adopción, pero con el carácter de simple, manteniendo el apellido de origen del adoptado, y adicionándole como segundo, el de su adoptante (v. fs. 95/98).

Los magistrados integrantes de la Sala AJ@, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmaron el fallo apelado, con fundamento en que fue consentido en la instancia anterior, tanto por la adoptante, como por los Ministerios Fiscal y P., por lo que el conocimiento de lo expuesto por el señor Asesor de Menores de Cámara, resultaba improcedente en la Alzada. Agregaron que, en la especie, se encuentran reunidos los requisitos intrínsecos que tornan viable el otorgamiento de la adopción plena. Reiteraron, además, en lo sustancial, los argumentos del juez de grado, y señalaron lo dispuesto por el artículo 326 del Código Civil, modificado recientemente por la Ley 24.779, que es acorde con la decisión cuestionada.

Concluyeron que, en atención a lo expuesto, la petición no podía tener favorable acogida, ya que, de lo contrario, con la sola invocación de la hipotética conveniencia del menor de continuar con el apellido de su padre biológico, se estaría desnaturalizando la institución analizada.

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Procuración General de la Nación -II-

Contra este pronunciamiento, la actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 114/122, a cuyos términos adhirió el señor Asesor de Menores de Cámara a fs. 128/130, y cuya denegatoria de fs. 135, motiva la presente queja.

La apelante sostiene la procedencia del recurso, porque se interpone contra una resolución que es equiparable a una sentencia definitiva, pues impide la prosecución del juicio, y que vulnera en forma directa e inmediata los derechos del menor amparados por la Constitución Nacional, en virtud de lo cual -dice- debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido, sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. Afirma que la decisión que se ataca, no es producto de una derivación razonada del derecho en vigor con relación a los antecedentes de la causa, y que arriba a una solución violatoria de los derechos del adoptado.

Refiere luego los fundamentos del señor Asesor de Menores de Cámara -aludidos precedentemente-, para aseverar que el planteo adecuado en la especie, es la nulidad de la sentencia de primera instancia, y el dictado de una nueva, que otorgue la adopción con carácter simple, y mantenga el apellido de origen, adicionándole como segundo, el del adoptante.

Tales fundamentos son, en síntesis:

1) que la sentencia se dictó en violación de las disposiciones de la ley 19.134, interpretada a la luz de la Convención de los Derechos del Niño; 2) que no existe cosa juzgada en los llamados procesos voluntarios; 3) que se ha prescindido del tratamiento de elementos conducentes y relevantes para decidir la cuestión, como

son las declaraciones testimoniales y el informe de la Asistente Social; 4) que el menor no se encontraba en ninguna de las situaciones previstas por los artículos 11 y 16 (de la Ley 19.134), que autorizan la adopción plena; 5) que la adopción simple es la regla y la plena la excepción; 6) que existió una mala aplicación del derecho, y un apartamiento del régimen normativo, por desconocimiento de la familia de origen del adoptado; 7) que, ponderando la edad del adoptado, debe hacerse lugar a la adopción simple, y conservar su apellido de origen, respetando así, su derecho reconocido por la Convención de los Derechos del Niño; 8) que la pretensión de la adoptante es más que razonable, atento a la situación y edad del niño, que exigen tener en cuenta su interés superior, conforme al artículo 3 de la Convención referida; 9) que el cambio de apellido, no puede regirse por pautas establecidas a priori, debiendo atender a las circunstancias propias de cada caso, tal como lo indica el artículo 21 de la Ley 19.134, al aconsejar que, en el otorgamiento de la adopción simple, debe atenderse a la conveniencia del menor; 10) que la jurisprudencia ha reconocido la importancia del nombre para la sana conformación del ser humano en el contexto familiar, cultural, y social, en el que se desarrolla su existencia; 11) que, de modificarse el apellido de origen del menor, se anularía su historia personal.

Afirma, más adelante, que si bien consintió en su momento la resolución que otorgaba la adopción plena, el

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Procuración General de la Nación efecto de dicha adopción con relación al apellido del adoptado, no surgía de la sentencia en forma directa, y que, por tal motivo, se resistió a diligenciar el oficio ante las autoridades del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Reitera que el presente es un proceso voluntario, en los que el concepto de cosa juzgada, no juega de la misma manera que en los contradictorios.

Se queja de que la Cámara no se extendió sobre la cuestión planteada en el memorial, en el sentido de interpretar la ley de adopción conjuntamente con la ley 18.248, en especial su artículo 12, que establece que los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo, a pedido de éste, agregar el de origen.

Señala que, si bien el artículo 326 del Código Civil, introducido por la Ley 24.779, prevé que en la adopción plena, el hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación, también es cierto que el artículo 321 establece que en el juicio de adopción deben observarse determinadas reglas, entre las que se encuentra la del inciso Ai)@, que dice que el J. o Tribunal, en todos los casos, debe valorar el interés superior del menor. Este interés -aduce-, debe estar por encima de las disposiciones de carácter general referidas al nombre del adoptado.

En virtud de ello, critica a la sentencia por haber omitido la aplicación de una norma que -afirma-, le permite al juez acceder a lo peticionado sin mayores esfuerzos, teniendo como fundamento el interés superior del niño, esto es, que el adoptado lleve el apellido del adoptante sin suprimir su apellido biológico, cosa que por otra parte -a su modo de ver- , la ley no establece que forzosamente deba suprimirse.

Manifiesta luego, que si este razonamiento no resultara aceptable, existe otro camino proporcionado por el señor Asesor de Menores, que en su dictamen llega al objetivo de la recurrente por una vía distinta, cuestionando la propia validez de la sentencia.

Sostiene que no es posible compatibilizar la resolución recurrida con lo dispuesto por el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto establece que, en todas las medidas concernientes a ellos, los tribunales deberán atender el interés superior de los mismos. Agrega que tampoco se compatibiliza con el artículo 8° de la Convención, que se refiere al respeto del derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, y con el artículo 12°, que enuncia que los estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresarse libremente en todos los actos que lo afectan, teniendo debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y la madurez.

Afirma que la resolución atacada es violatoria de la Constitución Nacional, que incorpora en su artículo 75, inciso 22, a la Convención referida, pues se ha resuelto sin consultar cual es el interés superior del adoptado, que hoy tiene 14 años.

Asevera que la sentencia recurrida resulta arbitraria, lo que constituye la cuestión federal fundamento del recurso, pues no se ha consultado ni resuelto de conformidad al interés del adoptado, no ha conocido sus valores, sus virtudes, ni sus necesidades.

Compartiendo el dictamen del señor Asesor de Menores, manifiesta además, que la solución al problema planteado está en la misma ley, y consiste en otorgar la adopción sim-

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Procuración General de la Nación ple, en vez de la plena.

Agrega que son elementos determinantes para mantener el apellido del adoptado, la ponderación de su edad, los antecedentes médicos que presenta a raíz de haber sufrido un accidente que le provocó daños físicos y psíquicos, el hecho de haber respondido desde su infancia primaria a ese apellido, y ser conocido como tal en su entorno, circunstancias que ha obviado considerar la sentencia, y que, al insistir en mantener la adopción plena por sobre el interés del niño, para no desnaturalizar la institución, es injusta y arbitraria, supuestos que hacen viable la interposición del recurso.

-III-

El señor Asesor de Menores de Cámara, a fs. 128/130, por la representación que ejerce en los términos del artículo 59 del Código Civil, adhiere expresamente a los términos del recurso presentado por la representante necesaria del adoptado.

Puntualiza que la sentencia colisiona directamente con los postulados constitucionales que tratan al menor de edad como sujeto activo de sus derechos y no como objeto de derechos protectorios (arts. 3, 8 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), y que aplica además las normas de los artículos 325 y 326 del Código Civil incorporados por la Ley 24.779, cuya rigurosa y estricta interpretación -dice- torna arbitrario el decisorio mencionado.

Insiste en que el reconocimiento del interés del menor, no puede desnaturalizar la institución de la adopción, porque, justamente, la ley 24.779, en sus artículos 321, inciso Ai@, y 330 del Código Civil, exigen que se valore aquel interés superior, lo que no fue tenido en cuenta por el sen-

tenciador.

Señala que la nueva Ley de Adopción, consagra expresamente el derecho del adoptado a conocer su realidad biológica, imponiendo al tribunal interviniente los deberes del artículo 321, inciso Ah@, que garantizan el ejercicio de aquel derecho. En virtud de ello, afirma que tanto más en este caso debe atenderse a la pretensión del adoptado, quien no sólo conoce y vive su realidad biológica, sino que tampoco desea perder el contacto con su madre y hermanos.

Plantea, a continuación, la posibilidad de que, reconociendo el derecho a la identidad consagrado por la Convención de los Derechos del Niño, en casos como el de autos, y en atención al interés superior del adoptado, se acepte también para la adopción plena, la conservación del apellido biológico, adicionándole el de los adoptantes.

En apoyo de esta inspiración, cita precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los que, invocando la Convención referida, se permitió al adoptado conservar el apellido de origen y adicionar a éste el de la adopción, en forma inversa a la contemplada legalmente.

Afirma que la doctrina en la que se sustentan tales precedentes, en resguardo a la identidad del menor y a su interés superior, debe extenderse, por sus especiales alcances, a la adopción plena, como se pide en el caso, sin que por ello se contraríen los fines de la institución, sino que por el contrario -sostiene-, se adecuaría la nueva realidad jurídica del niño, a su realidad biológica e identidad definitivamente consolidada.

Por ello, solicita se conceda el recurso extraordinario interpuesto a fs. 114/122, y, de creerlo necesario el tribunal, convoque al menor en los términos del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, notificando de

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Procuración General de la Nación dicho comparendo al funcionario solicitante, para asistir al mismo.

-IV-

Si bien ha sostenido el Tribunal que las discrepancias de las partes con la interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen el instituto de la adopción, resultan ajenas a esta instancia extraordinaria por remitir al análisis de cuestiones de derecho común (Fallos: 300:589; 302:167; 308:1679, entre otros), cabe, a mi modo de ver, dejar sin efecto la sentencia atacada cuando, como en el caso, se incurre en un injustificado formalismo por su apreciación rigurosa literal de los textos legales aplicables, con la consecuente frustración de los derechos amparados por el artículo 19 de la Ley Fundamental, y por la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a aquélla (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

En mi parecer, la interpretación de la normativa aplicable al instituto de la adopción, requiere, en cada caso, una máxima prudencia; cobrando singular significación en la especie, la doctrina establecida por V.E., en cuanto a que la aplicación de la ley debe efectuarse equitativamente de acuerdo con la valoración y apreciación de los hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados. Hacer justicia no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo in concreto, lo que se logra con la realización del derecho de acuerdo con las situaciones reales que se presentan. Así, se torna exigible conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos fácticos del caso, para que la decisión jurisdiccional resulte jurídicamente valiosa (Fallos:

302:1281, 1611), cuidando especialmente que la inteligencia que se les asigne a las normas, no pueda llevar a la pérdida

de un derecho, o que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (v.

Fallos: 303:578; 308:1978, y más recientemente, AS.C. G.1612, L.X.A., M.N. s/ adopción@, sentencia de fecha 16 de abril de 1988, considerando 5°). De eso se trata a la hora de desarrollar el conjunto de caminos hermenéuticos destinados a que, la subsunción del caso fáctico en el caso general definido normativamente, se constituya en un instrumento para llegar a la solución valorativamente correcta y no en un verdadero obstáculo para ello.

En el sub lite, se ha configurado una situación especial, consistente en que el adoptado, se encuentra plenamente identificado con su apellido de origen, siendo conocido de ese modo en su entorno familiar y en el círculo de sus amistades y compañeros de colegio. Además, padece las secuelas de un grave accidente, que le ha provocado dificultades en el habla, en la movilidad, y en su desarrollo, por lo que, el trance de asumir un cambio de apellido, podría agregar un nuevo obstáculo a su recuperación, desde que implicaría un salto con relación a su pasado, con todos los problemas emotivos que ella acarrea.

Estas particulares circunstancias, no han sido ponderadas por el a-quo al denegar el pedido de la actora y del propio adoptado, de conservar su apellido de origen.

Dicha pretensión, si bien no aparece contemplada por la ley, tampoco se encuentra entre sus prohibiciones, y, en mi opinión, responde adecuadamente al propósito de la norma, que enfatiza el derecho del adoptado a conocer su realidad biológica (v. art. 321, inc. Ah@, y art. 328 del Código Civil, introducidos por la ley 24.779).

Por otra parte, la admisión de lo requerido en este caso excepcional, contemplaría el interés del menor expresado

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Procuración General de la Nación a través de sus representantes -el necesario y el promiscuoen los diversos escritos de autos, y por él mismo a fs. 36 in fine; y, en consecuencia, dicha solución, se ajustaría a lo prescripto por la Convención sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3°, 8°, 12° y 21°, y por el citado artículo 321, inciso Ai@ del Código Civil, normas que ponen de resalto la primordial consideración que debe gozar el interés superior del niño, y que, además, protegen su identidad, y garantizan su derecho a ser oído en todos los asuntos que lo afecten.

No está demás destacar, que la identidad del niño, celosamente custodiada por la legislación nacional e internacional, no significa únicamente el derecho de los menores a conocer su realidad biológica, sino también la facultad de conservar este atributo de su personalidad, tal como se desprende del artículo 8° de la referida Convención, que establece el compromiso de los Estados Partes a respetar el derecho del niño a A.@ su identidad, incluidos la nacionalidad, Ael nombre@ y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas.

Debo señalar, además, que esta Procuración ha tenido permanentemente un especial cuidado en salvaguardar este derecho, que se encuentra no solamente en la base de lo que denominamos acciones de estado, sino en la personalidad misma del individuo (v. dictamen de fecha 24/11/97, en S.C. AO@ 28 L.XXXII, AOks, S.A. c/ Oks, C.H., ítemV.; esto es, en otros términos, el derecho a ser uno mismo y no otro, a encontrarse sustentado sobre las raíces que dan razón al presente, a la luz del pasado, que permite vivir una historia única e irrepetible, lo que resulta esencial y de inestimable valor en las etapas de la vida en las cuales la personalidad se consolida y estructura y que, precisamente, por su carácter substancial, determina como daños cualquier

restricción que impida su ejercicio (v. Voto en disidencia del doctor P. en Fallos: 313:1113).

Por otro lado, el resguardo intangible de este derecho a la identidad personal es, sin duda, consecuencia directa del reconocimiento en el ser humano de un presupuesto de dignidad personal. No es otra cosa que la estipulación de un límite al Estado frente a la capacidad reconocida en cada ser humano de su propio desarrollo de la personalidad.

A mi juicio se encuentra en juego la vigencia real de uno de los derechos individuales más básicos, -no sólo de nuestra Carta Magna, sino también del Derecho Internacional de los Derechos Humanos-, y no veo buenas razones para mantener la limitación sugerida en este proceso. Es preciso recordar, en este punto, que las garantías constitucionales no son sólo puntos de partida axiológicos que deben sugerir el camino hermenéutico de quien aplica la ley, sino que se trata de normas perfectamente operativas, de aplicación visible y obligatoria para el intérprete, a las cuales deben subordinarse en el caso concreto aquellas disposiciones que han reglamentado incorrectamente la garantía.

A mayor abundamiento, cabe recordar que el Tribunal, en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 1995, en autos AH.G.S. y otro s/ apelación de medidas probatorias -causa n° 197/90" S.C. H.91, L.XXIV, R.H.; y anticipada en el voto en disidencia antes referido, sindicó el derecho a la identidad personal como uno de los derechos fundamentales comprendidos en el marco tutelar del art. 33 de la Constitución, agregando que A...el normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica verdad personal, es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como

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Procuración General de la Nación vía irreemplazable que le permita optar por un proyecto de vida elegido desde la libertad@.

Atento a lo expuesto, y toda vez que ningún habitante de la Nación debe ser privado de lo que la ley no prohíbe (art. 19 in fine, de la Constitución Nacional), se torna aconsejable preferir aquella inteligencia de la ley que no la oponga eventualmente a los textos constitucionales y a los tratados internacionales incorporados a la Constitución (cf. Doctrina de Fallos: 308:1978, considerando III del dictamen de esta Procuración, a cuyos fundamentos remite).

Siendo ello así, aparece incongruente la solución propiciada por el a quo, al no valorar la situación particular del adoptado y apartarse de la ratio legis de atender primordialmente al interés superior del menor, omitiendo la consideración de aspectos conducentes, como son indudablemente los expuestos en el tercer párrafo de este ítem, y en la normativa precedentemente reseñada.

Por todo ello, es mi parecer que el fallo impugnado, no constituye una aplicación razonada del derecho en orden a los antecedentes particulares del caso, y resulta violatorio de los derechos consagrados por el art.

19 in fine de la Constitución Nacional y por la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyos principios básicos, inmediata operatividad y supremacía normativa sobre la legislación procesal, de patronato nacional, y toda otra disposición legal que la contraríe, he asumido la responsabilidad de sostener, en oportunidad del dictado de la Resolución PGN 30/97.

Corresponde, entonces, descalificarlo como acto jurisdiccional válido, y, en consecuencia soy de opinión que se debe hacer lugar a la queja deducida y dejar sin efecto el pronunciamiento impugnado, mandando se dice otro con arreglo a lo expuesto.

Buenos Aires, 22 de febrero de 1999.

N.E.B.