Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 10 de Diciembre de 1998, P. 246. XXXIV

• Fecha: 10 Diciembre 1998

PESQUERA SUR S.A. S/ RECURSO DE AMPARO - MEDIDA DE NO INNOVAR.

S.C. P.246.XXXIV.

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Suprema Corte:

-I-

La empresa Pesquera Sur S.A. interpuso acción de amparo contra la Dirección General de Aduanas, para que se deje sin efecto la Disposición n1 40/97 del Administrador de la Aduana de Santa Cruz, por la cual suspendió el pago de beneficios en concepto de reintegros o reembolsos a las firmas exportadoras de calamar de la especie "Illex Argentinum", a los cuales dice tener derecho, en virtud de las leyes 23.018 y 23.101 y el decreto 1.555/86, de promoción de puertos patagónicos y que percibió con regularidad hasta el dictado de dicho acto administrativo.

Sostuvo que la resolución impugnada conculca los principio constitucionales de presunción de inocencia, debido proceso y el derecho de defensa (arts. 18 y 17 de la Constitución Nacional), y le causa un perjuicio patrimonial injusto, pretendiendo fundarse en el resguardo del interés fiscal, atento a la existencia de una causa penal iniciada por denuncia de la Dirección General de Aduanas ante el Juzgado Federal de Río Gallegos -ahora interviniente-, en la que se investigarían maniobras defraudatorias vinculadas con la actividad. Dicha causa recién se había iniciado al momento de emitirse la Disposición cuestionada, sin que se hubiera siquiera notificado a los representantes de las empresas presuntamente involucradas, ni se les hubiera tomado declaración indagatoria o informativa.

Agregó que la medida se dispuso sin seguirse el procedimiento previsto en los arts. 100, 103 y cc. del

Código Aduanero, así como en la legislación administrativa básica (art. 71 de la ley 19.549), sin haberse instruido sumario previo alguno, ni haber sido oída su parte, ni haber dictamen jurídico, con defectuosa motivación y con vicio de incompetencia por razón de la materia.

Dijo que la vía de amparo intentada es procedente, pues se reúnen los requisitos constitucional y legalmente delineados, sin que exista un remedio más idóneo, administrativo o judicial, para reparar el perjuicio causado por un acto administrativo que deja sin efecto derechos legalmente establecidos.

- II - Al producir el informe contemplado por el art. 81 de la ley 16.986 (fs. 63/68), la accionada cuestionó la procedencia de la vía de excepción intentada con fundamento en el art. 21 de la misma ley, sosteniendo que debió recurrirse a la vía administrativa prevista en el art. 1053 del Código Aduanero. Adujo, además, que el acto cuestionado, lejos de adolecer de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas o de irrogar un daño grave y concreto, es razonable e implica una medida de resguardo de los intereses fiscales, en atención a los hechos investigados en una causa penal.

Expuso que, a raíz de la Disposición 40/97, la Dirección General de Aduanas dictó la instrucción Fax-ANSI n1 1.085/97, por medio de la cual estableció que la suspensión del pago de reembolsos y reintegros allí contemplados, deberá limitarse a las empresas que aparecen involucradas en la causa penal referida, como asimismo a las operaciones de exportación de calamar que éstas realicen a través de puertos de la provincia de Santa Cruz. Asimismo, ordenó asignar

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canal rojo obligatorio para la totalidad de las exportaciones de calamar que estas empresas efectúen por todas las aduanas.

Sostuvo que la presente acción no es admisible, ya que la actora debió deducir los recursos específicos que contempla el art. 1053, incs. d) y f) del Código Aduanero, y que los reembolsos son un mero estímulo a la exportación, de tal forma que mal puede argumentarse que el giro económico de la empresa dependa del pago de aquéllos.

- III - A fs. 71/76, el Juez Federal de Río Gallegos hizo lugar al amparo.

Fundó la admisibilidad de la vía de amparo en argumentos vertidos por el Tribunal, con anterioridad, en otra causa en la que se impugnó la Circular Télex 1229/96, acto administrativo emanado del mismo organismo demandado y vinculado con la materia del sub examine.

Consideró, a tal efecto, que el art. 43 de la Constitución Nacional se basta a sí mismo, es operativo y no tolera el agregado de requisitos ajenos a los que expresa, pues se trata de una vía alternativa y no subsidiaria, que no requiere el agotamiento de las instancias administrativas, bastando para su procedencia la comprobación de la arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta del acto impugnado, como así también que el requisito del daño grave e irreparable no está contenido en la norma constitucional, sin perjuicio de que en la causa se encuentra acreditado en forma suficiente.

Indicó, con referencia a los fundamentos de la

Disposición 40/97, que la Dirección General de Aduanas ha confundido el estado procesal de la causa penal 320/97, y de su ampliatoria 410/97, que tramitan ante la misma Secretaría Penal, puesto que en ellas no se ha citado a prestar declaración indagatoria a los representantes de la amparista. Indicó que la declaración indagatoria es una manifestación del derecho de defensa en juicio, sin que pueda suspenderse el derecho a percibir los reembolsos que pudieran corresponder a las empresas comprendidas en la lista anexa a la citada disposición. Agregó, con referencia a los hechos ventilados en las causas penales, que recién se hallan en una primera etapa de investigación y prueba, y que la Aduana ha consentido resoluciones suspensivas de los llamados a indagatoria, como asimismo, declaraciones de falta de mérito, pretendiendo ejercer en sede civil rigurosamente sus funciones de contralor para no pagar, mientras que, en sede penal y como denunciante, ha declinado esas potestades.

Señaló que comparte el dictamen del entonces Procurador General de la Nación, D.M.J.L., en un asesoramiento prestado a la Secretaría de Hacienda de la Nación, el 29 de noviembre de 1982, que precedió a la resolución 48/83 de dicha Secretaría, en la que se instruyó, a la entonces Administración Nacional de Aduanas, para que procediera a la suspensión en el Registro de Exportadores e Importadores, por aplicación del art. 971, inc. b), del Código Aduanero, solamente cuando en el sumario judicial se hubiere dictado prisión preventiva respecto de las personas físicas, o cuando se declaren reunidos los extremos equivalentes en los casos de personas de existencia ideal (énfasis, agregado). Por ello, el llamado a prestar declaración

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indagatoria no puede aparejar consecuencias más gravosas que las propias de dicho estado procesal, tal como lo pretende la Aduana en la Disposición impugnada. El mismo Código Aduanero en el art. 97 dispone los supuestos en que es viable la suspensión del Registro de Importadores y Exportadores, entre ellos, cuando fuere procesado judicialmente por algún delito aduanero, hasta que finalice la causa a su respecto, para lo cual deberá sustanciarse el pertinente sumario administrativo (conf. art. 103, inc. 1 del mismo Código).

Sobre esas bases, entendió que el acto impugnado carece de causa y de motivación, en tanto no es antecedente suficiente para su dictado el hecho de suponer que la percepción de reembolsos y reintegros surgen de la comisión de actos ilícitos en proceso de investigación y que para la preservación del "interés fiscal" no es posible violentar principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.

De esta forma, al carecer el acto impugnado de los presupuestos de validez, y al ser el procedimiento seguido para su emisión violatorio de principios constitucionales del debido proceso, defensa e inocencia, concluyó que es arbitrario e ilegítimo. Por ende, hizo lugar al amparo y ordenó a la Dirección Nacional de Aduanas que suspenda en forma inmediata la aplicación de la Disposición 40/97 a la amparista, restituyéndola a la situación en que se hallaba con anterioridad al dictado de la misma.

- IV - Apelada la resolución, la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia la confirmó, a fs. 98/102, en todas sus partes,

remitiéndose para ello, por razones de brevedad, a un pronunciamiento anterior en otra causa en la que se cuestionó la Circular Télex 1229/96 de la Aduana, y que -según el tribunal- guarda sustancial analogía con la cuestión debatida en autos.

- V - Contra la sentencia de la Cámara a quo, la demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 105/115), fundándolo en los siguientes agravios: a) el decisorio en crisis viola el art. 43 de la Carta Magna, en cuanto a las condiciones de procedencia de la vía de amparo, dado que existe una vía administrativa previa que no se ha agotado; b) impide la aplicación de las facultades concedidas a la Aduana por la ley 22.415, permitiendo así el cobro de estímulos a la exportación que la Administración investiga como provenientes de un ilícito aduanero; c) la sentencia es arbitraria, tanto por no considerar cuestiones sometidas a su decisión, como por falta de fundamentación suficiente, toda vez que se limitó a confirmar la resolución apelada por entender que las cuestiones del sub lite guardaban sustancial analogía con las debatidas y resueltas in re "Frigorífico Mellino S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo". Sin embargo, en esa causa se cuestionaba una Circular-Télex n1 1229/96 de la Aduana, supuesto que no guarda analogía con el tema ahora discutido. Arguyó, además, la existencia de gravedad institucional, por encontrarse afectado el erario público y trascender los efectos del decisorio a la comunidad toda, conmovida por la difusión y notoriedad que ha alcanzado la causa penal que involucra -entre otras empresas pesquerasa la amparista.

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- VI - El a quo concedió la apelación extraordinaria -a fs. 127- únicamente en cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de normas federales, mas no en lo referente al agravio por arbitrariedad de sentencia, que fue rechazado, sin que la recurrente dedujera, a su respecto, recurso de queja.

- VII - El primer agravio de la recurrente, referido a la aducida improcedencia de la presente acción de amparo por carencia de sus presupuestos esenciales, remite a la interpretación de normas federales y, toda vez que la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en ellas, pienso que el recurso extraordinario incoado es formalmente admisible (cf. art. 14, inciso 31, de la ley 48).

- VIII- Sostiene la recurrente que la sentencia en crisis viola el art. 43 de la Constitución Nacional, por cuanto no ha hecho mérito de la ausencia de presupuestos esenciales del presente amparo, como lo es -a su juicio- el no haberse agotado las vías administrativas que instituye el Código Aduanero (art. 1053 y siguientes) y, subsidiariamente, el Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (decreto-ley 19.549).

Advierte que el art. 21, inc. a) de la ley 16.986 dispone que el amparo no será admisible cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucio

nal de que se trate y, en tal sentido, con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994, la jurisprudencia del Tribunal consideró obligatorio el agotamiento de la vía administrativa tendiente a permitir, a la Administración, enmendar el acto lesivo de los derechos constitucionales y que, sólo después de ello, de resultar procedente, quedaba expedita la vía del amparo (Fallos: 311:1313, 1357; 313:101).

Sin embargo, el art. 43 de la Constitución Nacional reformada, ha establecido que esa acción es procedente "siempre que no exista otro medio judicial más idóneo", lo que ha sido interpretado como un inequívoco apartamiento de la exigencia legal del previo agotamiento de la vía administrativa.

Ha sostenido el Tribunal que las modificaciones constitucionales importan derogación de las leyes anteriores en el supuesto que éstas sean verdaderamente incompatibles con el sistema establecido por aquéllas (Fallos: 258:267).

Sobre tal base, opino que el art. 43 de la Constitución Nacional ha modificado parcialmente la ley 16.986, precisamente en el punto analizado, al instituir una "acción expedita y rápida", lo que significa que no puede posponerse su conocimiento por los tribunales mediante articulaciones previas como las que condicionan la habilitación de instancia.

Vale decir que, para el análisis de la procedencia formal de la acción de amparo, habrá de estarse, en lo referido a las vías alternativas, únicamente a la existencia de otra vía judicial más idónea, más rápida o más apta para la defensa del derecho o garantía constitucional lesionado, con independencia del agotamiento de la vía administrativa;

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circunstancia ésta no alegada, ni menos probada por la recurrente, quien sólo remite al procedimiento de impugnaión ante las instancias aduaneras con sus recursos de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación.

- IX - Tampoco asiste razón a la apelante cuando sostiene que no procede la acción de amparo por la circunstancia de no mediar un "daño grave e irreparable", habida cuenta de que la suspensión del pago de reembolsos "no obsta a la continuidad de la actividad comercial por parte del amparista".

Basta señalar sobre el punto, en mi concepto, que el citado art. 43 de la Constitución Nacional no incluye el requisito de "irreparabilidad del daño", sino que se trate de "acto u omisión de autoridades públicas (...) que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley" y, en el sub examine, más allá de los inconvenientes que la aplicación del acto atacado pueda irrogar al giro comercial de la empresa actora, cierto es que, por su intermedio, se la ha privado de percibir estímulos o reembolsos que le corresponden en virtud del régimen legal respectivo, lesionándose así su derecho de propiedad.

- X - En cuanto al fondo del asunto, cabe aclarar que, pese a que el recurso extraordinario fue denegado respecto de la tacha de arbitrariedad sin que se dedujera la correspondiente queja, de todos modos aquél sería admisible. Ello

es así, desde mi punto de vista, toda vez que el juez de primera instancia había declarado la ilegitimidad del acto administrativo emanado de la Aduana y que los jueces de la Cámara confirmaron ese pronunciamiento, de tal forma que resulta sobreabundante lo aducido por la recurrente en cuanto a que la decisión de este último tribunal es arbitraria por remitirse a un caso que no guarda analogía alguna con el presente, pues los argumentos que utiliza para fundar ese planteo se refieren, en definitiva, a la falta de aplicación por el a quo de normas del Código Aduanero -de carácter federaly la decisión ha sido contraria al derecho que la recurrente funda en ellas (conf. doctrina de Fallos:

315;1922).

En efecto, como ha declarado V.E., si existe una estrecha relación de la cuestión federal en juego con los motivos que se invocan como fundamento de la arbitrariedad, corresponde tratar conjuntamente ambos agravios, aunque el auto de concesión del recurso pueda suscitar dudas en cuanto a los alcances de la jurisdicción de la Corte (conf. Fallos:

317:997).

En cuanto a la existencia o no de ilegalidad manifiesta en el acto impugnado por la acción de amparo, cabe recordar que, según se desprende del relato precedente (acápite III), el Juez Federal hizo lugar al amparo al considerar, entre otros argumentos, que el art. 97 del Código Aduanero prevé la suspensión del Registro de Importadores y Exportadores a "quienes fueren procesados judicialmente por algún delito aduanero, hasta que la causa finalizare a su respecto" (inciso b-) para lo cual la Aduana deberá instruir el pertinente sumario administrativo (art. 103 inc.

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1), de tal forma que, en los términos del art. 71 de la ley 19.549, el acto administrativo atacado carece de los presupuestos que hacen a su validez, tanto en cuanto a su finalidad, causa y motivación, cuanto al procedimiento adoptado para dictarlo y es así violatorio de los principios constitucionales del debido proceso, defensa en juicio, y presunción de inocencia, por lo que cabe declararlo arbitrario e ilegítimo.

Frente a ese pronunciamiento, la Aduana se limitó manifestar -en su expresión de agravios- que el acto atacado es una medida cautelar, similar a otras prescriptas en el Código Aduanero, que suspende momentáneamente el pago de reintegros, independientemente del principio constitucional de inocencia; extendiéndose en consideraciones acerca de la improcedencia de la vía de amparo.

Por su parte, los jueces de la Alzada se remitieron, a efectos de confirmar la sentencia del Inferior, a un precedente con el cual entendieron que el sub lite guarda "sustancial analogía", referido a una circular Télex de la Dirección Nacional de Aduanas, por la cual no se daba curso a la liquidación ni al pago de los beneficios emergentes de la ley 23.018 para los productos del mar y donde se declaró que, al ser los Ministerios de Economía provinciales patagónicos la única autoridad idónea y capacitada para determinar qué mercaderías cumplían con los requisitos de origen exigidos, la Aduana se había arrogado facultades que no le competen.

Finalmente, en su escrito de apelación extraordinaria, la Aduana reiteró similares agravios a los sustentados

ante el a quo.

Todo ello me lleva a pensar que la demandada no logró desvirtuar lo concluído por el juez de grado respecto de los vicios de ilegitimidad del acto administrativo impugnado en autos, toda vez que no ha indicado en momento alguno -ni en el texto de dicho acto, ni a lo largo de estas actuacionescuál es la norma concreta del Código Aduanero que la faculta para adoptar una decisión de suspensión de pagos, que califica como "medida cautelar".

En tales condiciones, es mi parecer que el sub lite debería resolverse por aplicación de aquella doctrina de V.E., según la cual, el recurso extraordinario es improcedente si no se han expuesto fundamentos que sustenten una diversa inteligencia de la norma federal aplicada (conf.

Fallos: 302:1519; 306:1011 y 310:2277, entre muchos otros).

Ello, por cuanto también ha dicho la Corte que, para la apelación por la vía del recurso extraordinario, no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia, sino que es preciso desarrollar una crítica razonada y concreta de todos y cada uno de los argumentos expuestos en ella (conf. Fallos: 302:418).

Máxime cuando, como en el caso, tampoco surge la competencia en cuestión "de la función jurisdiccional y... de las facultades legales conferidas por la ley 22.415" invocadas por la Dirección General de Aduanas como fundamento para el dictado de la disposición 40/97. En efecto, el Código Aduanero -ley 22.415- establece, en su art. 23, las funciones y facultades de la Administración Nacional de Aduanas -actual Dirección General de Aduanas, conf. decretos 1156/96, 618/97 y cc.-, en las cuales no se cuentan -entre

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las de naturaleza jurisdiccional- la adopción de medidas como la que se cuestiona en el sub lite.

Ello es así, por cuanto el art. 1085, siempre del mismo ordenamiento, establece que la Administración Nacional de Aduanas puede dictar las medidas cautelares que taxativamente enumera, esto es, la detención de despacho y la interdicción o secuestro de mercaderías afectadas, que deben ser siempre tomadas en el curso de una investigación realizada por la posible comisión de infracciones y, entre las cuales, evidentemente, no figura la facultad aducida por la accionada de suspender la tramitación y el pago de reintegros o reembolsos. Menos aún, no habiéndose sustanciado sumario alguno.

Ahora bien, dado que el art. 23, inc. z del Código reconoce a la Aduana el ejercicio de las demás funciones y facultades asignadas por otras disposiciones legales y reglamentarias, es menester analizar las normas que rigen la promoción de las exportaciones involucradas en el sub lite, a fin de verificar si ellas le reconocen la potestad de suspender el régimen de marras.

Sin embargo, ni la ley 23.101 (referida a la instrumentación y ejecución de la política de promoción de exportación), ni la ley 23.018 (sobre reembolso adicional a las exportaciones que se realicen por los puertos y aduanas ubicados al sur del Río Colorado), ni tampoco el decreto reglamentario 1555/86, que versa sobre el derecho a obtener la devolución de los importes correspondientes a tributos pagados y servicios prestados en virtud de estas exportaciones promovidas, asignan potestad alguna a la Aduana para

suspender la aplicación del régimen que ellas instituyen. Por el contrario, la ley 23.101 (art. 18) dispone que la Secretaría de Comercio sea la Autoridad de Aplicación de si régimen y que, en tal carácter, intervendrá en todo lo relativo a su implementación y aplicación y, en cuanto al decreto 1555/86, establece que los infractores a sus disposiciones se harán pasibles de las penalidades que prevé el Código Aduanero (art. 14).

Cabe concluir que la Dirección General de Aduanas no es competente para dictar un acto de suspensión del pago de reintegros o reembolsos a las firmas exportadoras previstos en las leyes 23.018 y 23.101 y en el decreto 1.555/86, toda vez que, como antes quedó expuesto, si no puede derogar ni modificar con carácter general el régimen de estímulos descripto con fundamento en las normas del Código Aduanero y en las leyes del régimen de promoción antedicho, tampoco es competente para suspender los pagos correspondientes.

En virtud de ello, reitero que, desde mi punto de vista, la accionada no ha logrado controvertir lo declarado por los jueces de la causa, respecto a la ilegalidad manifiesta del acto administrativo impugnado, por falta de causa y de motivación suficiente, y por incompetencia del órgano emisor.

-XI-

Lo hasta aquí expuesto torna innecesario que me pronuncie acerca de la gravedad institucional invocada por la Dirección General de Aduanas.

En tales condiciones, opino que cabe confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 10 de diciembre de 1998.- N.E.B.