Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 29 de Noviembre de 2011, E. 137. XXXVII

• Fecha: 29 Noviembre 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

E. 137. XXXVII.

ORIGINARIO

Edesal S.A. c/ Estado Nacional (citada como tercero Provincia de San Luis) s/ impugnación de actos administrativos.

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2011 Vistos los autos:

Edesal S.A. c/ Estado Nacional (citada como tercero Provincia de San Luis) s/ impugnación de actos administrativos

, de los que Resulta:

I) A fs. 140/155 se presenta la Empresa Distribuidora San Luis S.A.

(EDESAL), en su condición de concesionaria del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica otorgada por la Provincia de San Luis, e inicia demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía) a fin de que se declare la nulidad del artículo 3º de la disposición SSE 57/98 de la Subsecretaría de Energía de la ex Secretaría de Energía y Transporte del Ministerio de Economía de la Nación y de la resolución M.E.

145/01; en virtud de que fueron dictados por órganos que carecían de competencia para fijar las tarifas de peaje y por violar su derecho de propiedad, como así también la garantía de igualdad (artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional) y los términos de la resolución S.E.

159/94 de la Secretaría de Energía de la Nación.

Sostiene que EDESAL no controvirtió la admisión de nuevos Grandes Usuarios al Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) prevista en el artículo 1º de la disposición SSE. 57/98; sino que cuestiona lo dispuesto en el artículo 3º, dado que las condiciones técnicas y económicas que le fueron impuestas por medio de dicho acto —al efecto de la prestación del servicio de peaje de energía eléctrica a los Grandes Usuarios admitidos— comportan una alteración de los términos del contrato de concesión que celebró con la Provincia de San Luis el 2 de marzo de 1993 para la prestación del servicio público de distribución y subtransporte de energía eléctrica en dicha jurisdicción.

Explica que mediante el mentado artículo 3º se la obligó a prestar el servicio de peaje de energía eléctrica en los -1-

términos de la resolución S.E. 159/94, que incorporó el Anexo 27 “Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios” (Los Procedimientos), aprobados por la resolución S.E. 61/92 y sus modificatorias, por lo que se vulneró el derecho de su parte a cobrar la tarifa establecida en el contrato de concesión como contraprestación de dicho servicio.

Recuerda que la ley 4966 de la Provincia de San Luis que regula la generación, subtransporte y distribución de energía eléctrica en dicha jurisdicción, le otorga a la Comisión reguladora provincial de la Energía Eléctrica, creada por el artículo 15, la función, entre otras, de dictar los reglamentos a los cuales deberán ajustarse los distribuidores y usuarios; de establecer las bases para el cálculo de las tarifas de los contratos que otorguen concesiones a subtransportistas y distribuidores; y de determinar los principios generales que deberán aplicar los subtransportistas y distribuidores en sus respectivos contratos, para asegurar el libre acceso a sus servicios (artículo 17, incisos b, d y e).

Por tanto, continúa, la determinación de las bases de cálculo de las tarifas por peaje surge de las atribuciones que la citada ley 4966 —derogada y reemplazada por la ley 5519— otorga al órgano regulatorio provincial —atribución que fue ejercida al suscribirse el contrato de concesión entre la Provincia y EDESAL— y que además se trata de una facultad no delegada al Estado Nacional, aunque puede coexistir con las que corresponden a la Secretaría de Energía de la Nación para fijar los parámetros técnicos de la categoría de Gran Usuario (fs. 145 vta./146).

Sostiene que dicha conclusión se impone al examinar las normas aplicables al caso, de las cuales surge que la Secretaría de Energía de la Nación, aún cuando es competente para autorizar a determinadas empresas a actuar como Grandes Usuarios, carece de facultades para emitir disposiciones que incidan sobre -2-

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ORIGINARIO

Edesal S.A. c/ Estado Nacional (citada como tercero Provincia de San Luis) s/ impugnación de actos administrativos. las tarifas de peaje que EDESAL puede cobrar a esos usuarios por tratarse de materia que es de jurisdicción provincial, y que por ello, fueron fijadas en el contrato de concesión respectivo.

Aclara además que no resulta aplicable en el caso la doctrina del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) en el caso “K.S.A.” ya que contempla un supuesto distinto al del sub examine, toda vez que mientras en aquél se cuestionaba el reconocimiento de la empresa Kleppe S.A. como agente del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) con carácter de Gran Usuario, en el presente lo que se impugna es la pretensión de la Secretaría de Energía y de sus órganos inferiores de fijar la tarifa de peaje que EDESAL debe cobrar por la prestación de la función técnica de transporte de energía eléctrica (FTT) a un Gran Usuario calificado como tal por la Secretaría de Energía de la Nación en uso de sus facultades.

Aduce que en el contrato de concesión que suscribió con la Provincia de San Luis se previó al definir al Gran Usuario que “las características de consumo, módulos de potencia, energía y demás parámetros técnicos para ser tal, serían determinados por la ex - Secretaría de Energía Eléctrica de la Nación” (fs. 146), por lo que reitera que las atribuciones que el órgano nacional tenía al tiempo del dictado de los actos impugnados no alcanzaban a la fijación de las tarifas de peaje, las que estaban ya determinadas en el referido contrato y debían ser controladas por la Comisión provincial.

En suma, dice, EDESAL no cuestiona la competencia de la Secretaría de Energía de la Nación para autorizar a determinadas empresas radicadas en la Provincia como Gran Usuario, sino que dicha facultad debe ejercerse sin interferir con las atribuciones provinciales —ya ejercidas cuando firmó el contrato y vigentes en lo que hace al contralor de su ejecución— de fijar las tarifas que está habilitado a cobrar por el transporte prestado a favor de los Grandes Usuarios. De ahí que -3-

los actos administrativos que contraríen esta premisa son nulos, de nulidad absoluta e insanable, ya que violan el artículo 11 de la ley 15.336 y los artículos 31, 121 y 123 de la Constitución Nacional (fs. 146 vta.).

Por otra parte, señala que si bien a partir del dictado de la resolución provincial 05 —CRPEE 98—, se aplican las disposiciones de la Secretaría de Energía de la Nación en lo atinente a las condiciones de prestación del servicio de peaje para los Grandes Usuarios ubicados en el área de concesión de EDESAL, ello no importa ni una renuncia de la Provincia al ejercicio de las competencias que legítimamente y constitucionalmente le corresponden como autoridad concedente del sistema eléctrico provincial, ni que el agravio de EDESAL haya sido superado.

Alega, asimismo, que los actos impugnados están viciados en su objeto por contradecir las disposiciones de la resolución S.E. 159/94 que citan, toda vez que tal norma sólo se aplica cuando no están determinadas las tarifas de la FTT.

En otro orden de consideraciones, observa que la decisión adoptada por la Administración Pública federal mediante la disposición SSE 57/98 es contradictoria, toda vez que dispone la aplicación de la resolución S.E.

159/94 para la fijación de las tarifas que cobrará EDESAL por el uso de sus instalaciones para el transporte de energía eléctrica que el Gran Usuario allí autorizado compre a Generadores o a D., no obstante esta misma norma prevé también que sólo se aplicará en los casos en que no existiese determinación de esta tarifa (fs. 147 vta.).

Aduce además que el contrato de concesión que suscribió EDESAL con la Provincia de San Luis es del 2 de marzo de 1993, es decir, anterior al dictado de la resolución 159/94, por lo que la tarifa de peaje ya se encontraba establecida y, en consecuencia, dicha norma no se aplica. Agrega que la tarifa de -4-

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Edesal S.A. c/ Estado Nacional (citada como tercero Provincia de San Luis) s/ impugnación de actos administrativos. peaje establecida en el referido contrato tampoco fue impugnada ni por los Grandes Usuarios ni por la Secretaría de Energía de la Nación.

En otro orden de ideas, aclara que las redes de distribución por las cuales se presta la FTT no quedan comprendidas en el Sistema Argentino de Interconexión (SADI), en consecuencia no les es aplicable a los Grandes Usuarios el supuesto del artículo 10 del decreto reglamentario 1398/92 (anexo I).

De tal manera, dice, no se puede asimilar el servicio prestado por una distribuidora a la condición de “transporte” de energía eléctrica, en virtud de la previsión contenida en la resolución 137/92 de la Secretaría de Energía de la Nación, por lo que una posterior decisión en contrario por parte de ese mismo organismo importaría desconocer dicha norma y, por ende, una “verdadera violación de la ley aplicable” (fs. 148 vta.).

Reprocha que los considerandos de la resolución ME.

145/2001 son “insubstanciales”, toda vez que no trató los agravios contenidos en la impugnación de EDESAL. En este sentido, expone que el Estado Nacional se limitó a manifestar que “la comercialización de energía eléctrica en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) está sujeta a la normativa federal emergente de la Ley nº 24.065, normas complementarias y reglamentarias”; pero no advirtió que la prestación de la función técnica de transporte por EDESAL es una actividad distinta de la comercialización de ener-gía eléctrica (fs. 149).

Reitera que la regulación del peaje prestado por las redes de distribución provincial constituye una facultad de los gobiernos locales y aclara que no se aplica en el caso el precedente de Fallos: 320:1302, toda vez que aquél se suscitó con motivo de un gravamen impuesto por la Provincia de Buenos Aires, mientras que en éste se cuestiona la legitimidad de las -5-

disposiciones administrativas que conculcan su derecho de propiedad al desconocer las tarifas de peaje fijadas en el contrato de concesión que firmó con la Provincia.

Destaca que la competencia del Estado Nacional es para dictar la legislación destinada a planificar, establecer pautas generales y ordenar la política energética, pero esas facultades no incluyen la de determinar las tarifas de peaje de las distribuidoras provinciales (fs. 150).

Por otra parte, asevera que tiene un derecho adquirido —que integra su patrimonio— a que se respeten las tarifas por peaje fijadas en el contrato de concesión que firmó, de allí que sostiene que los actos impugnados al desconocer tales tarifas, conculcan gravemente su derecho de propiedad garantizado por el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Arguye que también se violó la garantía de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) en tanto la disposición 11/95 de la Subsecretaría de Energía —al igual que en otros casos— dispuso que, ante la falta de acuerdo entre el Gran Usuario y el titular de una concesión de distribución otorgada por el Poder Ejecutivo Nacional acerca de las tarifas de peaje, se debería aplicar lo dispuesto en el contrato de concesión de la distribuidora (considerando 2º y artículo 2º).

A tal efecto explica que los actos impugnados consagraron una manifiesta desigualdad que debe ser corregida, al aplicar una norma —el anexo I de la resolución S.E. 159/94— a un caso —la FTT prestada por EDESAL— que es sustancialmente idéntico al supuesto que se excluye —la FTT brindada por los distribuidores que operan en el orden nacional— en tanto, en ambos casos, se trata de distribuidores que en sus contratos tienen fijada una tarifa especial para este servicio.

Añade que con el posterior dictado de la resolución S.E.

91/97, la Secretaría de Energía de la Nación confirmó los -6-

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Edesal S.A. c/ Estado Nacional (citada como tercero Provincia de San Luis) s/ impugnación de actos administrativos. alcances interpretativos que su parte le asigna a la resolución S.E. 159/94, al reconocer en su artículo 2º la vigencia de las cláusulas establecidas en los contratos de concesión provincial en materia de peaje (fs. 153 vta.).

Por último, solicita la citación de la Provincia de San Luis en los términos de los artículos 90, inciso 1º, y 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por ser quien otorgó la concesión, a fin de evitar que en una eventual acción de responsabilidad pueda oponer la excepción de negligente defensa (exceptio mala gestio processio).

Ofrece prueba y pide que se haga lugar a la demanda, con costas.

II) A fs.

162 dictamina el señor P. General respecto a la competencia del Tribunal.

III) A fs.

172/254 se presenta el Estado Nacional (Ministerio de Economía), contesta la demanda y niega los hechos invocados por la actora.

Luego de describir los antecedentes de la causa, señala que el marco normativo en el orden nacional está conformado por las leyes 15.336 —Régimen de Energía Eléctrica— y 24.065 —Normas que rigen la generación, transporte, distribución y demás aspectos vinculados con la energía eléctrica—, los decretos 1398/92, 2743/92 y 186/95 que las reglamentan y las resoluciones concordantes.

En este sentido expresa que el artículo 35 del anexo I del decreto 1398/92 dispuso que la Secretaría de Energía de la Nación debería, al dictar las normas a las que ajustará su accionar el Despacho Nacional de Cargas, definir los conceptos “Sistema Argentino de Interconexión” y “Mercado Eléctrico Mayorista” (fs. 200).

Recuerda que entre los objetivos esenciales del sistema enumerados en el artículo 2º de la ley 24.065 se encuentran:

proteger adecuadamente el derecho de los usuarios; promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad así como la igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalaciones de transporte y distribución de electricidad.

Luego de referirse a los pilares del MEM, aclara en relación a los Grandes Usuarios que la ley les permitió optar por contratar su provisión de energía directamente con generadores en el MEM; por lo que bajo el régimen implementado “pueden sustraerse a la jurisdicción local realizando operaciones directas en el aludido Mercado” (fs. 202).

Explica que “cualquier usuario que en cualquier lugar del país pueda acceder físicamente en forma directa o indirecta al Sistema Argentino de Interconexión (SADI), y cuyo módulo de potencia y energía alcance valores mínimos y parámetros técnicos fijados por la Secretaría de Energía puede optar:

por los servicios del distribuidor de su área, bajo jurisdicción local y conforme el régimen regulado de comercialización que la concesión otorgada a éste haya establecido o bien solicitar y obtener el reconocimiento como Gran Usuario (GUME - GUMA o GUPA) en el ámbito del MEM” (fs.

202), por lo que queda habilitado para realizar transacciones en el referido Mercado bajo jurisdicción nacional (artículo 10 de la ley 24.065 y artículo 10 del anexo I del decreto 1398/92, modificado por el artículo 4º del decreto 186/95).

En este último caso, continúa, el servicio de vinculación eléctrica en el MEM —también denominado Función Técnica del Transporte— que presta el distribuidor local queda bajo la jurisdicción nacional y se remunera con una tarifa de peaje definida según los criterios establecidos en la regulación federal (resolución S.E.

61/92, resolución S.E.

137/92, -8-

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Edesal S.A. c/ Estado Nacional (citada como tercero Provincia de San Luis) s/ impugnación de actos administrativos. resolución S.E.

159/94 y sus modificatorias y complementarias, particularmente la resolución S.E.

428/1998).

En tales condiciones, dice, la empresa distribuidora local queda expuesta —a pesar de gozar de exclusividad en la prestación del servicio regulado en su área de concesión— a la competencia con la provisión de energía proveniente del mercado mayorista (federal).

Describe que la citada ley 24.065 prevé dos tipos de mercado, uno denominado “mercado a término”, donde un oferente y un demandante de energía pueden acordar libremente un contrato de suministro, y el otro llamado “mercado spot”, en el cual las leyes de oferta y demanda actúan a nivel de todos los actores del mercado y fija el precio de la energía eléctrica (artículos 35, incisos a y b y 36).

En el “mercado spot”, continúa, existen dos precios:

el “precio spot o precio horario” y el “precio estacional o estabilizado”. Tras definir a cada uno de ellos, señala respecto del último que fue necesario estabilizar el precio de la energía “spot” que adquieren los distribuidores por períodos semestrales y que este precio suele ser —conforme las estipulaciones contenidas en los contratos de concesión— el valor límite que dichos distribuidores pueden trasladar a las tarifas en el supuesto de las compras que efectúen libremente en el mercado de contratos.

Advierte además que se elabora mediante una precisa metodología establecida en las normas generales que dicta la Secretaría de Energía de la Nación y que parte del precio estimado para el pe-ríodo.

Por otra parte, precisa que al dictarse la citada ley 24.065 se instrumentó la adhesión de las Provincias a los criterios tarifarios sustentados por el Gobierno Nacional; lo cual implica la determinación de los niveles y estructuras tarifarias a aplicar en el ámbito provincial, basándose en los mismos criterios generales y la reformulación del Fondo Nacional de la Ener-gía Eléctrica creado por la ley 15.336.

En relación a este último aclara que el 60% de los recursos se destina al Fondo Subsidiario para Compensaciones Regionales de Tarifas que permite a las provincias otorgar subsidios explícitos para compensar diferencias tarifarias regionales en función de los mayores costos derivados de características propias del mercado de algunas regiones y el 40% restante se integra al Fondo para el Desarrollo del Interior.

Puntualiza que la administración del referido Fondo se le asignó al Consejo Federal de Energía Eléctrica, el cual define índices repartidores aprobados en un P. en el que están representadas todas las provincias (fs. 219 vta.).

Alega además que la Provincia de San Luis se adhirió a la ley 24.065 mediante el dictado de la ley 4966 y que cuando una empresa distribuidora —propiedad de una provincia o propiedad particular con una concesión provincial— solicita a la Secretaría de Energía de la Nación ingresar al MEM, expresa su plena conformidad con los términos de la citada ley 24.065, sus normas reglamentarias y complementarias, y su sujeción a todas las disposiciones contenidas en “Los Procedimientos”, sus normas modificatorias y complementarias y las resoluciones que en su carácter de Autoridad de Aplicación o por mandato o habilitación de las leyes que integran el Marco Regulatorio Eléctrico dicte la referida Secretaría (anexo 17, punto 3.5.1. de Los Procedimientos).

En otro orden de consideraciones, pone de resalto que la resolución S.E.

159/94 fue dictada por autoridad nacional competente, en ejercicio de la jurisdicción federal plena para regular el precio de un servicio (en este caso de FTT) prestado en el MEM, tal como surge de su texto en cuanto involucra operaciones de compraventa de energía mayorista y establece que la comercialización en aquel mercado está sujeta a la regulación federal de la ley 24.065 y de sus normas complementarias y reglamentarias (fs. 224).

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Precisa que la resolución S.E.

61/92 y sus disposiciones complementarias y modificatorias (Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios en el Mercado Eléctrico Mayorista) sujetaban la prestación de la FTT a la regulación tarifaria federal.

En otro orden de ideas, señala que la Comisión Reguladora Provincial de la Energía Eléctrica de San Luis — organismo con competencia y autoridad regulatoria sobre el sector eléctrico local— decidió dictar la resolución 05 —CRPEE 98— y dispuso que regirían “las disposiciones dictadas o a dictarse por la Secretaría de Energía de la Nación”; por lo que admitió que el Estado Nacional era la autoridad competente para regular y fijar las condiciones de la prestación de la FTT.

Añade que la propia actora reconoció que cuestionaba la mentada disposición SSE.

57/98 por los “supuestos efectos lesivos” durante el lapso comprendido entre su dictado (15 de abril de 1998) y el de la resolución 05 —CRPEE 98— (1º de junio de 1998); por lo que admitió la legitimidad del artículo 3º de la primera resolución con posterioridad al dictado de la segunda (fs. 228 vta.).

Pone de resalto además que el decreto 1398/92 es suficientemente explícito al disponer que todo contrato del MEM se ejecuta a través del Sistema Argentino de Interconexión (SADI). En consecuencia, todos los contratos celebrados por los Grandes Usuarios del MEM ubicados en la zona de concesión de EDESAL se ejecutan por intermedio de dicho sistema. En tanto la tarifa por prestación de la FTT está asociada a la viabilización de tales contratos resulta, al igual que ellos, sometida a la regulación federal. Puntualiza que el decreto 186/95 —aclaratorio del artículo 10 del decreto 1398/92— no ha sido impugnado en el sub lite (fs. 230/230 vta.).

Asevera también que la resolución S.E.

91/97 no confirma la interpretación de EDESAL sobre los alcances de la resolución S.E. 159/94, sino que, por el contrario, dicha norma se refiere a un segmento preciso de Grandes Usuarios, lo hace en forma transitoria y sujeta las tarifas a la decisión de la autoridad federal.

Observa además que la demandante no cuantificó el perjuicio que dice haber sufrido ni ofreció medio de prueba alguno que lo acreditara. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.

En otro orden de consideraciones, explica que cuando el distribuidor que cumple la FTT es provincial, la electricidad que fluye por sus cables con destino a otra distribuidora o a grandes usuarios no le pertenece porque no la compró ni la va a vender, sólo la transportará. Es decir, que las distribuidoras a sus usuarios comunes les transportan y comercializan energía eléctrica que han comprado en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), mientras que cuando prestan la FTT sólo transportan.

En tanto y en cuanto cumplen con esta función, lo hacen exclusivamente en base al funcionamiento del mercado mayorista e independientemente de sus funciones de distribuidor local, debiendo sujetarse necesariamente a todas sus normas y reglamentaciones ya que están actuando en un ámbito estrictamente federal (fs. 244 vta.).

Más adelante arguye que la disposición SSE 57/98 y la resolución M.E.

145/2001 fueron dictadas por la autoridad competente —Ministerio de Economía— en el marco de sus atribuciones legalmente asignadas.

Afirma también que, contrariamente a lo que sostiene la actora, no se violó la garantía de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional), toda vez que EDESAL recibió el mismo

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Edesal S.A. c/ Estado Nacional (citada como tercero Provincia de San Luis) s/ impugnación de actos administrativos. trato que las demás distribuidoras que prestan FTT a Grandes Usuarios.

Por último, añade que tampoco la demandante cuestionó la citada resolución S.E. 159/94, por lo que sus manifestaciones son sólo conjeturales.

Pide el rechazo de la demanda, con costas.

IV) A fs. 274/279 se presenta la Provincia de San Luis y contesta la citación como tercero (artículo 90, inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Expone que con el dictado de la ley 24.065 se introdujeron dos modificaciones, por un lado se diferenció la generación, el transporte y la distribución de la energía eléctrica y, por el otro, se modificó tácitamente el artículo 3° de la ley 15.336 al disponer que se caracterizaría como servicio público al transporte y distribución de electricidad, y que la actividad de generación sería considerada de interés general.

Recuerda que el artículo 11 de la ley 15.336 dispuso que en cuanto a los sistemas eléctricos provinciales, referidos en el artículo 35, inciso b, de dicha ley, como también a los servicios públicos del primer párrafo del artículo 3° que fueran de jurisdicción local, serían los gobiernos provinciales los que resolverían en todo lo referente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y ejercerían las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional.

De ello se desprende, dice, que tanto los sistemas eléctricos provinciales definidos en el mentado artículo 35, inciso b, como los servicios públicos comprensivos de la distribución y transporte de electricidad que se desarrolle en el ámbito de su jurisdicción, son de competencia local (fs.

275 vta.).

En apoyo de su posición, sostiene que mediante la ley 4966 (B.O. de la provincia 25/11/1992), la Provincia se adhirió “al régimen establecido por la Ley Nacional 24.065, 15.336 y 19.552 en todo aquello que no se oponga a las previsiones de la presente ley” (fs.

275 vta.), por lo que a excepción de las normas de naturaleza federal a que se refiere el artículo 98 de la citada ley 24.065, dicha adhesión no puede ser interpretada como “incondicional”, sino supeditada a que las referidas normas no colisionen con las locales, en cuyo caso se resolverá a favor de estas últimas.

Puntualiza que mediante el artículo 10 de la ley 24.065 se estableció la figura del Gran Usuario como aquél “a quien contrata en forma independiente y para consumo propio, su abastecimiento de energía eléctrica con el generador y/o el distribuidor” (fs.

277), y que en el decreto reglamentario 1398/92 se precisó que es Gran Usuario quien “por sus características de consumo puede celebrar contratos de compraventa de energía eléctrica en bloque con los generadores que define el inciso a) del artículo 35 de la ley 24.065, estando sujetos a jurisdicción nacional cuando tales contratos se ejecuten a través del sistema argentino de interconexión” (fs.

277) y se delegó en la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación la facultad de precisar los módulos de potencia y energía y demás parámetros que caracterizan al “Gran Usuario”.

Aclara además que la ley 4966 lo definió en términos similares en el artículo 10 y que en el decreto reglamentario 569/95 la autoridad local hizo una remisión a lo que la Secretaría de Energía de la Nación determinó sobre los parámetros técnicos que definen al “Gran Usuario” (fs. 277).

Recuerda que cuando la concesionaria presta la función técnica de transporte no se convierte en un transportista federal sometido a dicha jurisdicción y puntualiza que la resolución SE.

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159/94 sólo se aplica cuando las partes no hubiesen llegado a un acuerdo para la determinación de las tarifas de la FTT, por lo que sus disposiciones no alcanzan al sub examine.

En lo atinente a la resolución 05 —CRPEE 98— expone que mediante la ley 4966 (B.O. local 25/11/1992), la Provincia se adhirió a los lineamientos o pautas generales de la ley nacional 24.065 para la fijación de las tarifas provinciales y que en el artículo 42 de esta última se estableció un cuadro tarifario inicial válido por un término de cinco años, por lo que una vez vencido dicho plazo, la Comisión Reguladora Provincial de Energía Eléctrica lo reformuló.

Alega respecto a las tarifas por el servicio de peaje que el Ente Regulador Provincial, en pleno ejercicio de sus facultades, determinó aplicable en el ámbito provincial la normativa dictada por la Secretaría de Energía de la Nación, pero que ello no implicó un reconocimiento de jurisdicción federal, sino que el Estado provincial, en pleno ejercicio de las competencias que legítima y constitucionalmente le corresponden, hizo una remisión a las normas dictadas por la mencionada Secretaría (fs. 278 vta./279).

Por último, para el hipotético caso de que, en el pronunciamiento a dictarse en esta causa, se entendiera que la fijación de las tarifas por la FTT es de competencia federal, aclara que en el contrato de transferencia suscripto entre la Provincia y la actora, esta última se sometió a las disposiciones contenidas en el artículo 8.3 del referido contrato, en el cual se estableció que la legislación regulatoria prevalece sobre el contrato de concesión.

En razón de lo expuesto, deja subsidiariamente planteada la nulidad de la cláusula contenida en el inciso 2º del capítulo cuarto del anexo I del último contrato citado, por violación del marco legal regulatorio (fs. 279).

V) A fs. 547/555 la actora presenta su alegato y dice que la resolución S.E.

672/06 (B.O.

18 de mayo de 2006), introduce modificaciones sustanciales a la reglamentación aplicable a la “Prestación Adicional de la Función Técnica de Transporte de Energía Eléctrica Firme en el Mercado Eléctrico Mayorista”. A fs. 558/564 y 566/571 se agregan los alegatos del Estado Nacional y la Provincia de San Luis, respectivamente.

A fs. 574 y 577 se corrió vista al Ministerio Público.

A mérito del pedido de la Procuración General (fs.

578), el Tribunal dio traslado al Estado Nacional y a la Provincia de San Luis a fin de que se pronuncien con relación a la citada resolución 672/06 dictada después de la iniciación de esta causa (fs. 579).

VI) A fs.

635 la Provincia de San Luis contesta el traslado ordenado y acompaña copia de la petición de EDESAL a fin de que se le otorgue el aval necesario para presentar ante la Secretaría de Energía de la Nación los valores tarifarios con el objeto de brindar el servicio de FTT (ver fs. 582/634).

A fs.

643 el Estado Nacional manifiesta que por la resolución S.E. 408/08 (publicada en el B. O. el 10 de junio de 2008), la Secretaría de Energía prestó conformidad a EDESAL para que aplique las condiciones de la prestación de la FTT previstas en el contrato de concesión suscripto con la Provincia a los Grandes Usuarios ubicados en el ámbito jurisdiccional (ver fs.

639/642).

VII) A fs.

645, sobre la base de los fundamentos expuestos a fs. 579, el Tribunal le requiere a la actora y a la Provincia de San Luis que se pronuncien sobre la citada resolución S.E. 408/08.

A fs. 679 el Estado provincial se expide en términos similares a como lo había hecho en su intervención anterior, y añade que EDESAL se encuentra prestando el servicio público de

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Edesal S.A. c/ Estado Nacional (citada como tercero Provincia de San Luis) s/ impugnación de actos administrativos. distribución de energía eléctrica en la Provincia de acuerdo a lo dispuesto en el contrato de concesión celebrado con ella (decreto 276/93), el cual se encuentra vigente y no está sujeto a negociación alguna (ver fs. 648/678).

A fs.

681/683 la actora sostiene que la resolución S.E. 408/08 no tiene incidencia en el presente caso y que en su oportunidad la citó como muestra adicional de la inconstitucionalidad del régimen federal (previo) que motivó el dictado de los actos impugnados.

VIII) A fs. 685 dictamina la señora Procuradora Fiscal en virtud de la vista que se le corrió a fs. 684.

Considerando:

Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

Que la cuestión planteada es sustancialmente análoga a la examinada y resuelta por este Tribunal en las causas “Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A. s/resolución 707/98 ENRE” y “Eden S.A. s/ resolución 707/98 Ente Nacional Regulador de la Energía” (Fallos:

330:5257) y E.91.XXXVII “Eden S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ nulidad de resolución E.N.R.E.

671/99”, sentencia del 12 de octubre de 2010, a cuyos fundamentos y conclusiones allí expuestos corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se decide: Rechazar la demanda seguida por la Empresa Distribuidora San Luis S.A. contra el Estado Nacional.

Con costas (artículo 68, Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación). N., remítase copia de esta decisión a la Procuración General y, oportunamente, archívese.

R.L.L. -E.I.

HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S.

FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - CARMEN M.

ARGIBAY.

ES COPIA Nombre del actor: Edesal S.A. Nombre de los demandados: Estado Nacional y Provincia de San Luis (citada como tercero). Profesionales intervinientes:

D.. W.O.G.; M.J.F.; A.D.G.; R.C.; P.J.P.; S.C.S.F.; O.A.B.; A.E.V.; R.A.P.C. y J.P.M.. Ministerio Público: D.. N.;E. Becerra y L.;M. Monti.

E. 137. XXXVII.

ORIGINARIO

Edesal S.A. c/ Estado Nacional (citada como tercero Provincia de San Luis) s/ impugnación de actos administrativos.

Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:

http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2009/monti/julio/1/e_137_xxxvii_edesal.pdf http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2009/monti/julio/1/e_429_l_xl_edesal.pdf Energía eléctrica - Transporte de energía - Contrato de concesión - Nulidad de actos administrativos - Autonomía provincial - Servicios públicos locales - Peaje - Tarifas - Provincias