Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 29 de Noviembre de 2011, E. 111. XXXVII

• Fecha: 29 Noviembre 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

E. 111. XXXVII.

ORIGINARIO

Edesal c/ Estado Nacional s/ nulidad.

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2011 Vistos los autos:

Edesal c/ Estado Nacional s/ nulidad

, de los que Resulta:

I) A fs. 148/164 se presenta la Empresa Distribuidora San Luis S.A.

(EDESAL), en su condición de concesionaria del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica otorgada por la Provincia de San Luis, e inicia demanda contra el Estado Nacional (ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) a fin de que se declare la nulidad del artículo 2º de la disposición 10/96 de la Dirección Nacional de Prospectiva y de las resoluciones 247/97 de la ex Secretaría de Energía y 103/2001 del Ministerio de Economía que la confirmaron, en virtud de que fueron dictados por órganos que carecían de competencia para fijar las tarifas de peaje y por violar su derecho de propiedad, como así también la garantía de igualdad (artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional) y los términos de la resolución S.E.

159/94 de la Secretaría de Energía de la Nación.

Sostiene que EDESAL no controvirtió la admisión de nuevos Grandes Usuarios al Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) prevista en el artículo 1º de la disposición SSE. 57/98, sino que cuestiona lo dispuesto en el artículo 2º, dado que las condiciones técnicas y económicas que le fueron impuestas por medio de dicho acto —al efecto de la prestación del servicio de peaje de energía eléctrica a los Grandes Usuarios admitidos— comportan una alteración de los términos del contrato de concesión que celebró con la Provincia de San Luis el 2 de marzo de 1993 para la prestación del servicio público de distribución y subtransporte de energía eléctrica en dicha jurisdicción.

Explica que mediante el mentado artículo 2º se la obligó a prestar el servicio de peaje de energía eléctrica en los -1-

términos de la resolución S.E. 159/94, que incorporó el Anexo 27 “Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios” (Los Procedimientos), aprobados por la resolución S.E. 61/92 y sus modificatorias, por lo que se vulneró el derecho de su parte a cobrar la tarifa establecida en el contrato de concesión como contraprestación de dicho servicio (fs. 149 vta./150).

Recuerda que la ley 4966 de la Provincia de San Luis que regula la generación, subtransporte y distribución de energía eléctrica en dicha jurisdicción, le otorga a la Comisión reguladora provincial de la Energía Eléctrica, creada por el artículo 3°, la función, entre otras, de dictar los reglamentos a los cuales deberán ajustarse los distribuidores y usuarios; de establecer las bases para el cálculo de las tarifas de los contratos que otorguen concesiones a subtransportistas y distribuidores; y de determinar los principios generales que deberán aplicar los subtransportistas y distribuidores en sus respectivos contratos, para asegurar el libre acceso a sus servicios (artículo 17, incisos b, d y e).

Por tanto, continúa, la determinación de las bases de cálculo de las tarifas por peaje surge de las atribuciones que la citada ley 4.966 —derogada y reemplazada por la ley 5519— otorga al órgano regulatorio provincial —atribución que fue ejercida al suscribirse el contrato de concesión entre la provincia y EDESAL— y que además se trata de una facultad no delegada al Estado Nacional, aunque puede coexistir con las que corresponden a la Secretaría de Energía de la Nación para fijar los parámetros técnicos de la categoría de Gran Usuario (fs. 155).

Sostiene que dicha conclusión se impone al examinar las normas aplicables al caso, de las cuales surge que la Secretaría de Energía de la Nación, aun cuando es competente para autorizar a determinadas empresas a actuar como Grandes Usuarios, carece de facultades para emitir disposiciones que incidan sobre -2-

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Edesal c/ Estado Nacional s/ nulidad. las tarifas de peaje que EDESAL puede cobrar a esos usuarios por tratarse de materia que es de jurisdicción provincial, y que por ello, fueron fijadas en el contrato de concesión respectivo.

Aclara además que no resulta aplicable en el caso la doctrina del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) en el caso “K.S.A.” ya que contempla un supuesto distinto al del sub examine, toda vez que mientras en aquél se cuestionaba el reconocimiento de la empresa Kleppe S.A. como agente del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) con carácter de Gran Usuario, en el presente lo que se impugna es la pretensión de la Secretaría de Energía y de sus órganos inferiores de fijar la tarifa de peaje que EDESAL debe cobrar por la prestación de la función técnica de transporte de energía eléctrica (FTT) a un Gran Usuario calificado como tal por la Secretaría de Energía de la Nación en uso de sus facultades.

Aduce que en el contrato de concesión que suscribió con la Provincia de San Luis se previó al definir al Gran Usuario que “las características del consumo, módulos de potencia, energía y demás parámetros técnicos para ser tal, serían determinados por la ex Secretaría de Energía Eléctrica de la Nación”, por lo que reitera que las atribuciones que el órgano nacional tenía al tiempo del dictado de los actos impugnados no alcanzaban a la fijación de las tarifas de peaje, las que estaban ya determinadas en el referido contrato y debían ser controladas por la Comisión provincial (fs. 155 vta.).

En suma, dice, EDESAL no cuestiona la competencia de la Secretaría de Energía de la Nación para autorizar a determinadas empresas radicadas en la provincia como Gran Usuario, sino que dicha facultad debe ejercerse sin interferir con las atribuciones provinciales —ya ejercidas cuando firmó el contrato y vigentes en lo que hace al contralor de su ejecución— de fijar las tarifas que está habilitado a cobrar por el transporte prestado a favor de los Grandes Usuarios. De ahí que -3-

los actos administrativos que contraríen esta premisa son nulos, de nulidad absoluta e insanable, ya que violan el artículo 11 de la ley 15.336 y los artículos 31, 121 y 123 de la Constitución Nacional (fs. 156).

Por otra parte, señala que si bien a partir del dictado de la resolución provincial n° 05 —CRPEE 98—, se aplican las disposiciones de la Secretaría de Energía de la Nación en lo atinente a las condiciones de prestación del servicio de peaje para los Grandes Usuarios ubicados en el área de concesión de EDESAL, ello no importa ni una renuncia de la provincia al ejercicio de las competencias que legítimamente y constitucionalmente le corresponden como autoridad concedente del sistema eléctrico provincial, ni que el agravio de EDESAL haya sido superado.

Alega, asimismo, que los actos impugnados están viciados en su objeto por contradecir las disposiciones de la resolución S.E. 159/94 que citan, toda vez que tal norma sólo se aplica cuando no están determinadas las tarifas de la FTT.

En otro orden de consideraciones, observa que la decisión adoptada por la Administración Pública federal mediante la disposición DNP 10/96 es contradictoria, toda vez que dispone la aplicación de la resolución S.E.

159/94 para la fijación de las tarifas que cobrará EDESAL por el uso de sus instalaciones para el transporte de energía eléctrica que el Gran Usuario allí autorizado compre a Generadores o a D., no obstante esta misma norma prevé también que sólo se aplicará en los casos en que no existiese determinación de esta tarifa (fs. 157).

Aduce además que el contrato de concesión que suscribió EDESAL con la Provincia de San Luis es del 2 de marzo de 1993, es decir, anterior al dictado de la resolución 159/94, por lo que la tarifa de peaje ya se encontraba establecida y, en consecuencia, dicha norma no se aplica. Agrega que la tarifa de -4-

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Edesal c/ Estado Nacional s/ nulidad. peaje establecida en el referido contrato tampoco fue impugnada ni por los Grandes Usuarios ni por la Secretaría de Energía de la Nación.

Reprocha que lo expuesto en la resolución ME 103/2001 es “insuficiente” para justificar la legitimidad de la disposición DNP.

10/96, toda vez que no trató los agravios contenidos en la impugnación de EDESAL.

Reitera que la regulación del peaje prestado a Grandes Usuarios —aun reconocidos por la Secretaría de Energía de la Nación— constituye una facultad de los gobiernos locales.

En este sentido, señala que las redes de distribución por las cuales se presta la FTT no quedan comprendidas en el Sistema Argentino de Interconexión (SADI), en consecuencia no les es aplicable a los Grandes Usuarios el supuesto del artículo 10 del decreto reglamentario 1398/92 (anexo I).

De tal manera, dice, no se puede asimilar el servicio prestado por una distribuidora a la condición de “transporte” de energía eléctrica, en virtud de la previsión contenida en la resolución 137/92 de la Secretaría de Energía de la Nación, por lo que una posterior decisión en contrario por parte de ese mismo organismo importaría desconocer dicha norma y, por ende, una “verdadera violación de la ley aplicable” (fs. 158).

Recuerda que en el recurso que interpuso sostuvo que su parte no discutía la competencia de la Dirección Nacional de Prospectiva para autorizar a determinadas empresas radicadas en la Provincia de San Luis a actuar como Grandes Usuarios, pero esa facultad debía ejercerse sin interferir con las atribuciones provinciales, ya ejercidas al tiempo de suscribir el contrato y vigentes en lo que hace al contralor de su ejecución, de fijar las tarifas que EDESAL estaba habilitado a cobrar.

Por otra parte, asevera que tiene un derecho adquirido —que integra su patrimonio— a que se respeten las tarifas de peaje fijadas en el contrato de concesión que se firmó, de allí que sostiene que los actos impugnados al desconocer tales tarifas, conculcan gravemente su derecho de propiedad garantizado por el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Arguye que también se violó la garantía de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) en tanto la disposición 11/95 de la Subsecretaría de Energía —al igual que en otros casos— dispuso que, ante la falta de acuerdo entre el Gran Usuario y el titular de una concesión de distribución otorgada por el Poder Ejecutivo Nacional acerca de las tarifas de peaje, se debería aplicar lo dispuesto en el contrato de concesión de la distribuidora (considerando 2º y artículo 2º).

A tal efecto explica que los actos impugnados consagraron una manifiesta desigualdad que debe ser corregida, al aplicar una norma —el anexo I de la resolución S.E. 159/94- a un caso –la FTT prestada por EDESAL— que es sustancialmente idéntico al supuesto que se excluye —la FTT brindada por los distribuidores que operan en el orden nacional— en tanto, en ambos casos, se trata de distribuidores que en sus contratos tienen fijada una tarifa especial para este servicio (fs. 162).

Añade que con el posterior dictado de la resolución S.E.

91/97, la Secretaría de Energía de la Nación confirmó los alcances interpretativos que su parte le asigna a la resolución S.E. 159/94, al reconocer en su artículo 2º la vigencia de las cláusulas establecidas en los contratos de concesión provincial en materia de peaje.

Por último, solicita la citación de la Provincia de San Luis en los términos de los artículos 90, inciso 1º, y 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por ser quien otorgó la concesión, a fin de evitar que en una eventual acción -6-

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Edesal c/ Estado Nacional s/ nulidad. de responsabilidad pueda oponer la excepción de negligente defensa (exceptio mala gestio processio).

Ofrece prueba y pide que se haga lugar a la demanda, con costas.

II) A fs.

166 dictamina la señora Procuradora Fiscal respecto a la competencia del Tribunal.

III) A fs.

228/289 se presenta el Estado Nacional (Ministerio de Economía), contesta la demanda y niega los hechos invocados por la actora.

Luego de describir el sistema eléctrico, señala que el marco normativo en el orden nacional está conformado por las leyes 15.336 —Régimen de Energía Eléctrica— y 24.065 —Normas que rigen la generación, transporte, distribución y demás aspectos vinculados con la energía eléctrica—, los decretos 1398/92, 2743/92 y 185/95 que las reglamentan y las resoluciones concordantes.

Alega que la Provincia de San Luis se adhirió a la ley 24.065 mediante el dictado de la ley 4966 y que cuando una empresa distribuidora —propiedad de una provincia o propiedad particular con una concesión provincial— solicita a la Secretaría de Energía de la Nación ingresar al MEM, expresa su plena conformidad con los términos de la citada ley 24.065, sus normas reglamentarias y complementarias, y su sujeción a todas las disposiciones contenidas en “Los Procedimientos”, sus normas modificatorias y complementarias y las resoluciones que en su carácter de Autoridad de Aplicación o por mandato o habilitación de las leyes que integran el Marco Regulatorio Eléctrico dicte la referida Secretaría (anexo 17, punto 3.5.1. de Los Procedimientos).

En otro orden de consideraciones, pone de resalto que la resolución S.E.

159/94 fue dictada por autoridad nacional -7-

competente, en ejercicio de la jurisdicción federal plena para regular el precio de un servicio (en este caso de FTT) prestado en el MEM, tal como surge de su texto en cuanto involucra operaciones de compraventa de energía mayorista y establece que la comercialización en aquel mercado está sujeta a la regulación federal de la ley 24.065 y de sus normas complementarias y reglamentarias.

Explica que las resoluciones S.E.

61/92 (Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios —Los Procedimientos—) y S.E.

137/92, anteriores a la concesión de EDESAL y al dictado de la resolución S.E.

159/94, sujetaban la prestación de la FTT a la regulación tarifaria federal, por lo que esta última norma siguió el criterio de las anteriores.

Aclara además que las citadas resoluciones S.E. 61/92 y S.E. 137/92, utilizaban los mismos mecanismos de determinación de la tarifa de transporte en alta tensión aplicable a la red existente, vale decir, que se remuneraba sólo la operación y el mantenimiento sin incluir los costos de capital.

Con posterioridad, dice, la resolución S.E.

159/94 incorporó este último rubro a la tarifa de FTT y, en consecuencia, la elevó con relación a la que regía antes (fs. 271).

Por otra parte, pone de resalto que la existencia de una tarifa para la prestación del servicio de la FTT en el contrato de concesión de EDESAL es irrelevante, en tanto que, tratándose de operaciones que se desarrollan en el ámbito del MEM, una autoridad local carece de facultades para establecer dicha tarifa y la resolución n° 5 —CRPEE 98— dictada en el ámbito provincial, es una cabal prueba de lo antes expresado.

Esta última resolución, agrega, comporta un reconocimiento de la jurisdicción federal sobre la materia y como -8-

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Edesal c/ Estado Nacional s/ nulidad. tal es coherente con la regulación nacional del MEM (fs.

272 vta./273).

Asimismo arguye que el decreto 1398/92 es suficientemente explícito al disponer que todo contrato del MEM se ejecuta a través del Sistema Argentino de Interconexión (SADI). En consecuencia, todos los contratos celebrados por los Grandes Usuarios del MEM ubicados en la zona de concesión de EDESAL se ejecutan por intermedio de dicho sistema. En tanto la tarifa por prestación de la FTT está asociada a la viabilización de tales contratos resulta, al igual que ellos, sometida a la regulación federal.

Indica además que el decreto 186/95 aclaratorio del artículo 10 del decreto 1398/92no ha sido impugnado en el sub lite (fs. 274).

En otro orden de ideas, aduce que la resolución S.E.

91/97 no confirma la interpretación de EDESAL acerca de los alcances de la resolución S.E.

159/94, sino que, por el contrario, dicha norma se refiere a un segmento preciso de Grandes Usuarios (los conectados en baja tensión), lo hace de manera transitoria y sujeta las tarifas a la decisión de la autoridad federal (fs. 276).

Por último, señala que el informe de la Dirección Nacional de Prospectiva menciona que las tarifas provinciales superan en general los valores de la resolución S.E. 159/94, pero ello no importa un reconocimiento de que los valores de la tarifa federal sean inferiores a los de la tarifa de FTT que —según afirma la actora— contiene el contrato de concesión que suscribió (fs. 277 vta.).

Advierte además que la demandante no cuantificó el perjuicio que dice haber sufrido ni ofreció medio de prueba alguno que lo acreditara. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura (fs. 278 vta./289).

Solicita que se rechace la demanda, con costas.

IV) A fs. 320/325 se presenta la Provincia de San Luis y contesta la citación como tercero (artículo 90, inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Expone que con el dictado de la ley 24.065 se introdujeron dos modificaciones, por un lado se diferenció la generación, el transporte y la distribución de la energía eléctrica y, por el otro, se modificó tácitamente el artículo 3° de la ley 15.336 al disponer que se caracterizaría como servicio público al transporte y distribución de electricidad, y que la actividad de generación sería considerada de interés general.

Recuerda que el artículo 11 de la ley 11.536 dispuso que en cuanto a los sistemas eléctricos provinciales, referidos en el artículo 35, inciso b, de dicha ley, como también a los servicios públicos del primer párrafo del artículo 3° que fueran de jurisdicción local, serían los gobiernos provinciales los que resolverían en todo lo referente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y ejercerían las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional.

De ello se desprende, dice, que tanto los sistemas eléctricos provinciales definidos en el mentado artículo 35, inciso b, como los servicios públicos comprensivos de la distribución y transporte de electricidad que se desarrolle en el ámbito de su jurisdicción, son de competencia local (fs.

321 vta.).

En apoyo de su posición, sostiene que mediante la ley 4966 (B.O. local 25/11/1992), la provincia se adhirió “al régimen establecido por la Ley Nacional 24.065, 15.336 y 19.552 en todo aquello que no se oponga a las previsiones de la presente ley”, por lo que a excepción de las normas de naturaleza federal a que se refiere el artículo 98 de la citada ley 24.065, dicha adhesión no puede ser interpretada como “incondicional”, sino supeditada a

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Edesal c/ Estado Nacional s/ nulidad. que las referidas normas no colisionen con las locales, en cuyo caso se resolverá a favor de estas últimas.

Puntualiza que mediante el artículo 10 de la ley 24.065 se estableció la figura del Gran Usuario como aquel “a quien contrata en forma independiente y para consumo propio, su abastecimiento de energía eléctrica con el generador y/o el distribuidor”, y que en el decreto reglamentario 1398/92 se precisó que es Gran Usuario quien “por sus características de consumo puede celebrar contratos de compraventa de energía eléctrica en bloque con los generadores que define el inciso a del artículo 35 de la ley 24.065, estando sujetos a jurisdicción nacional cuando tales contratos se ejecuten a través del sistema argentino de interconexión” y se delegó en la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación la facultad de precisar los módulos de potencia y energía y demás parámetros que caracterizan al “Gran Usuario”.

Aclara además que la ley 4966 lo definió en términos similares en el artículo 10 y que en el decreto reglamentario 569/95 la autoridad local hizo una remisión a lo que la Secretaría de Energía de la Nación determinó sobre los parámetros técnicos que definen al “Gran Usuario” (fs. 322 vta.).

En lo atinente a la resolución n° 5 —CRPEE 98— expone que mediante la ley 4966 (B.O. provincial 25/11/1992), la provincia se adhirió a los lineamientos o pautas generales de la ley nacional 24.065 para la fijación de las tarifas provinciales y que en el artículo 42 de esta última se estableció un cuadro tarifario inicial válido por un término de cinco años, por lo que una vez vencido dicho plazo, la Comisión Reguladora Provincial de Energía Eléctrica lo reformuló.

Alega respecto a las tarifas por el servicio de peaje que el Ente Regulador provincial, en pleno ejercicio de sus facultades, determinó aplicable en el ámbito provincial la

normativa dictada por la Secretaría de Energía de la Nación, pero que ello no implicó un reconocimiento de jurisdicción federal, sino que el Estado provincial, en pleno ejercicio de las competencias que legítima y constitucionalmente le corresponden, hizo una remisión a las normas dictadas por la mencionada Secretaría (fs. 323).

Por último, reitera que la provincia tenía facultades para suscribir las cláusulas del contrato de concesión que celebró con EDESAL y que lo hizo en el marco de la ley 4966 por medio de la cual se adhirió al régimen establecido por las leyes nacionales 15.336 y 24.065 en todo aquello que no se opusiera a sus previsiones.

V) A fs. 546/554 la actora presenta su alegato y dice que la resolución S.E.

672/06 (B.O.

18 de mayo de 2006), introduce modificaciones sustanciales a la reglamentación aplicable a la “Prestación Adicional de la Función Técnica de Transporte de Energía Eléctrica Firme en el Mercado Eléctrico Mayorista”. A fs. 556/561 y 563/567 se agregan los alegatos del Estado Nacional y la Provincia de San Luis, respectivamente.

A fs.

570 se corrió vista al Ministerio Público.

A mérito del pedido de la Procuración General (fs.

571), el Tribunal dio traslado a los demandados a fin de que se pronuncien con relación a la citada resolución 672/06 dictada después de la iniciación de esta causa (B.O. 18/5/06).

VI) A fs.

634 la Provincia de San Luis contesta el traslado ordenado y acompaña copia de la petición de EDESAL a fin de que se le otorgue el aval necesario para presentar ante la Secretaría de Energía de la Nación los valores tarifarios con el objeto de brindar el servicio de FTT (ver fs. 581/633).

A fs.

641 el Estado Nacional manifiesta que por la resolución S.E. 408/08 (publicada en el B.O. el 10 de junio de 2008), la Secretaría de Energía prestó conformidad a EDESAL para

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Edesal c/ Estado Nacional s/ nulidad. que aplique las condiciones de la prestación de la FTT previstas en el contrato de concesión suscripto con la provincia a los Grandes Usuarios ubicados en el ámbito jurisdiccional.

VII) A fs. 645 dictamina la señora Procuradora Fiscal en virtud de la vista que se le corrió a fs. 644.

Considerando:

Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

Que la cuestión planteada es sustancialmente análoga a la examinada y resuelta por este Tribunal en las causas “Empresa Distribuidora de Energía Norte S.A. s/ resolución 707/98 ENRE” y “Eden S.A. s/ resolución 707/98 Ente Nacional Regulador de la Energía” (Fallos:

330:5257) y E.91.XXXVII “Eden S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ nulidad de resolución E.N.R.E.

671/99”, pronunciamiento del 12 de octubre de 2010, a cuyos fundamentos y conclusiones allí expuestos corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se decide: Rechazar la demanda seguida por la Empresa Distribuidora San Luis S.A. contra el Estado Nacional.

Con costas (artículo 68, Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación).

N., remítase copia de esta decisión a la Procuración General y, oportunamente, archívese.

R.L.L. -E.I.

HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S.

FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - CARMEN M.

ARGIBAY.

ES COPIA Nombre del actor: Edesal S.A.

Nombre de los demandados: Estado Nacional y Provincia de San Luis (citada como tercero). Profesionales intervinientes: D.. W.;O. Gatti; M.;J. Fonrouge; S.M. Palacios; G.;A. Maiale; M.;Ida A. Ricardone; M.;C. Pintos Prat; P.;M. Jacoby; R.A. Patricio Carballés; S.;C. Sirur Flores y Alejandro E.

Scarano. Ministerio Público: Dras. M.;Graciela Reiriz y L.;M. Monti. Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:

http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2009/monti/julio/1/e_111_l_xxxvii_edesal.pdf http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2009/monti/julio/1/e_429_l_xl_edesal.pdf Energía eléctrica - Transporte de energía - Contrato de concesión - Provincias - Servicios públicos locales - Peaje - Tarifas