¿Violación en el matrimonio?

• Autor: Gustavo A. Arocena
• Cargo: Docente contratado de la Universidad Blas Pascal de Córdoba y de la UCC.
• Páginas: 109-125

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(Apostillas para el estudio de la cuestión)

“Aceptar que el marido, en caso de oposición de la mujer a la unión sexual, la pueda someter con la violencia, por las vías de hecho y sin acudir a las de la ley, importaría reconocer que la esposa por el solo hecho de contraer matrimonio se ha convertido en un instrumento de satisfacciones sexuales de su marido, o en algo así como su esclava sexual, sería desconocer que la persona es en libertad o no es”¹ .

I Introducción

La ley de reformas al Código Penal Argentino 25.087² significó una importante modificación de la regulación de los denominados delitos sexuales , contemplados en el Título III del Libro SegundoPage 110de aquel compendio, en relación con las previsiones que al respecto contenía el digesto que promulgara el presidente Hipólito Yrigoyen el 29 de octubre de 1921.

No es del caso señalar aquí las reformas realizadas. La nueva normativa ha dado lugar a un fenómeno particular en la doctrina nacional especializada. Por un lado, y según era previsible imaginar, ella se ha ocupado del análisis de las nuevas reglas. Pero, por el otro, se ha vuelto a empeñar en el estudio de cuestiones ya debatidas en el marco de vigencia del Código Penal de 1921.

Precisamente éste es el caso de varias de las “viejas discusiones” que en torno a la figura penal de la violación³ —ahora devenida abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía⁴ — había tenido lugar en el seno de la dogmática penal argentina.

Tanto con la vigencia de las normas originariamente traídas por el Código, como de las reglas incorporadas por la ley 25.087, se ha discutido, entre otros temas, acerca del sujeto activo de ese delito, de las vías de lograr el acceso carnal —en tanto conducta típica— y del sujeto pasivo de aquél.

En el marco del último problema se encierra la cuestión que es objeto de esta breve investigación. La misma se reduce al interrogante acerca de la “posibilidad jurídica” de la violación entre esposos , ante accesos carnales por vía vaginal logrados a pesar de laPage 111voluntad contraria del cónyuge⁵ y valiéndose de medios eficaces para doblegar esa oposición.

Sobre el punto se ha expedido caracterizada doctrina, encontrándose manifestaciones tanto en favor de la conclusión negativa como de la asertiva.

Presentaremos esas concepciones brevemente, para emprender luego un análisis de las mismas que nos permita introducir nuestra propuesta.

II Distintas concepciones

Básicamente, en la doctrina nacional pueden encontrarse dos grandes concepciones acerca de esta cuestión.

La una, que proscribe la posibilidad de que exista violación en el matrimonio o, de modo técnicamente más preciso, que el cónyuge pueda ser sujeto pasivo del mencionado delito.

La otra, que concluye de modo opuesto.

Sin pretender ser exhaustivos en la reseña de todos los autores que hayan desarrollado su pensamiento en relación con una u otra posición, procuraremos presentar éstas mediante la exposición de la argumentación de aquellos que —mediante arbitraria elección— tengamos por más precisos en la presentación de la postura.

En realidad, no ha sufrido divergencias sustanciales la posición de los distintos juristas, por lo que la decisión confesada en el párrafo precedente deviene justificada.

1. Para Núñez, el acceso carnal vaginal logrado por el marido con violencia o abusivamente en perjuicio de su esposa no constituye violación, porque el primero tiene derecho a exigirle a la segunda lo que el débito conyugal implica, sin perjuicio de otros delitos que pueda cometer, como el de lesiones, y de que ello importe un ejercicio arbitrario de su derecho⁶ .

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   Es que, para el autor citado, el caso que nos ocupa es uno de los supuestos en que el derecho del sujeto activo a exigirle el acceso carnal al sujeto pasivo, incluso arbitrariamente ejercido, “elimina el tipo de la violación, aunque no justifique el hecho”⁷ .

   En pocas palabras, según esta concepción, para la verificación del tipo penal de la violación es menester que el acceso carnal no sea jurídicamente exigible.

   Reinaldi se enrola en esa posición, argumentando que, en tales supuestos, “no resulta afectada la integridad sexual entendida como la libertad de autodeterminarse sexualmente, que es el bien jurídico que la norma del art. 119 en sus tres primeros parágrafos procura proteger, porque esa libertad se ha visto limitada en virtud del matrimonio celebrado libre y conscientemente”⁸ . Sin perjuicio de lo cual, agrega: “Por cierto que el derecho del marido a obtener de su esposa de tipo sexual no importa —lo reiteramos— la facultad de recurrir a la fuerza para ejercitarlo, frente a la negativa de ésta”⁹ .

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   No deja de reconocer Núñez limitaciones al derecho-deber del débito conyugal que tienen los esposos. Dice en este sentido: “[…] la cópula anormal, no estando dentro del débito conyugal, constituye violación si es consumada por violencia o abuso”¹⁰ . Y, aun, tratándose de acceso normal violento o abusivo entre esposos, también puede configurar violación, considera, “cuando su ejecución, por las circunstancias que la rodean, constituye un atentado al pudor de la esposa”¹¹ .

   Recogiendo la misma línea argumental, Spinka explica que aquello de que el acceso carnal logrado por el cónyuge con violencia o abusivamente no constituye violación “[…] es así siempre que no se trasciendan los razonables límites del débito conyugal, que no obliga a la mujer a mantener relaciones contra natura, o bien que no medien situaciones especiales, como la existencia de un divorcio que importa el cese de la obligación del débito, o que los cónyuges se encuentren separados de hecho”¹² .

   En la tesis que rudimentariamente exponemos, sólo disienten los autores respecto de la consideración del acceso carnal vaginal violento o abusivo que el cónyuge realiza ante la negativa del otro fundada en razones profilácticas o fisiológicas. Para Núñez, por ejemplo, tampoco daría lugar a la violación tal hipótesis, “porque el acto no ofende la honestidad de la esposa sino otros intereses, como su salud o la de la prole”¹³ . Según Creus, por el contrario, la oposición al acceso vaginal fundada en el peligro para la propia persona (por ej., evitación de contagios o de daños en las relaciones pre o postparto), torna violación al acto del accedente¹⁴ . En opinión coincidente con el último autor, Fontán Balestra¹⁵ .

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   De modo sustancialmente coincidente con el presentado se expiden, verbi gratia , Fontán Balestra¹⁶ , Creus¹⁷ y Laje Anaya – Gavier¹⁸ .

2. La posición contraria, por su parte, adoptada entre otros por Gómez¹⁹ y Clemente²⁰ , considera, a partir fundamentalmente del argumento semántico, que la literalidad de la ley no impone distingo alguno en relación con el sujeto pasivo, descripto como “persona de uno u otro sexo” (art. 119, párrafos 1 y 3).

   El primero de los autores citados afirmaba respecto de la abrogada violación: “La esposa del agente puede ser sujeto pasivo del delito en estudio. […] Los que no admiten la posibilidad jurídica de la violación en la hipótesis planteada, invocan […] el argumento de la licitud de la cópula, emanada del derecho a la misma que al marido pertenece. Es innegable tal derecho. Tiene su fundamento en la institución del matrimonio, y a sus finalidades responde […]. Pero la licitud de la conjunción carnal entre cónyuges, que está fuera de controversia, no es argumento bastante para fundar la tesis enunciada. Lo que sus defensores han debido demostrar, necesariamente, es que, contra todos los principios, el marido ten-Page 115ga la facultad de recurrir a la violencia para ejercitar su derecho, cuando le es negado por la mujer. Esta negativa autorizará el divorcio, pero jamás el empleo de la fuerza. Por respeto a la dignidad humana debe sostenerse que el marido que, por medio de la violencia —física o moral—, tiene acceso carnal con su cónyuge comete el delito de violación”²¹ .

   Clemente, por su parte, sostiene que: “El art. 119 del CP nos hace referencia básicamente a que el sujeto pasivo puede ser una persona —de uno u otro sexo—, no especificando o haciendo referencia a excepciones derivadas de relaciones matrimoniales, concubinales, o de otros tipos. Siendo ello así, no es dable presuponer (ni aun por los antecedentes nacionales o extranjeros), que las relaciones conyugales puedan o deban ser tomadas como excepción dentro de la figura”²² .

   Y agrega al argumento literal que: “A más el hecho del concúbito no autoriza a creer que pueda subsumirse o conciliarse con un pretendido ‘derecho a la violencia’, pues éstos —derecho-violencia—, no son compatibles. Lo que importa es la voluntad de la víctima con respecto a un acto íntimo y personal, ante otro, como es la violación, donde el sujeto pasivo es tomado o convertido en una cosa, y humillada en su calidad de persona”²³ .

   Por último, concluye: “A la luz de tales conceptos, cabe concluir que frente a la negativa de la mujer de cumplir con el débito conyugal, el marido sólo podrá exigir por las vías judiciales correspondientes las sanciones civiles previstas, y en cualquiera de los casos que se efectúe la ejecución forzosa del acto, por sobre la voluntad de la víctima, se producirá el desconocimiento del derecho de su cónyuge, y de los fines propios de la institución, convirtiendo en ilícito tal accionar y tipificante del delito en cuestión, al ser ofensivas de la libertad o reserva sexual”²⁴ .

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III Nuestra propuesta

Según se explicó, en el presente trabajo sólo pretendemos proponer algunos argumentos que, en tanto hermenéutica eficaz, podrían aportar las bases de una solución razonable y justificada en el sistema normativo argentino, de la cuestión que nos ocupa.

Esas razones, permítasenos adelantar, se orientan a apuntalar nuestra posición favorable a la concepción que tiene por...