Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 30 de Agosto de 2016, expediente CNT 041456/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2016
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 109314 EXPEDIENTE NRO.: 41456/2013 AUTOS: S.L.B. c/ DESARROLLOS EN SALUD S.A. Y OTRO s/DESPIDO VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 30 de agosto de 2016 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a las pretensiones indemnizatorias, salariales y sancionatorias deducidas en el escrito inicial, pero contra una sola de las codemandadas y sin reconocer determinados rubros de su petición.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación el actor y la codemandada Cirugía Endovascular SA en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 310/22 y 324/5). A su vez, la representación y patrocinio letrado del actor apela los honorarios regulados en autos por considerarlos bajos (fs.

321vta); en tanto la representación y patrocinio letrado de la parte demandada cuestiona los honorarios regulados en favor del perito contador y del letrado del actor por considerarlos altos (fs. 325).

Al fundamentar el recurso, el actor se agravia por cuanto el magistrado de grado no hizo lugar a la demanda contra la otra codemandada Desarrollos en Salud SA, no receptó en la sentencia determinados rubros indemnizatorios, no hizo lugar a los reclamos por diferencias salariales en virtud de las horas extras y trabajo nocturno y, por último, no hizo lugar al reclamo del accionante por daño moral (fs.

310/22).

Al fundamentar el recurso, la codemandada Cirugía Endovascular SA se agravia por cuanto el Sr. Juez a quo concluyó que procedía la condena al pago de la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25.323 (fs. 324/5).

Los términos de los agravios imponen memorar que el actor Fecha de firma: 30/08/2016 aseveró en la demanda haberse desempeñado para las codemandadas, en relación de Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20068750#160623121#20160830123635064 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II dependencia y a las órdenes de la codemandada Cirugía Endovascular SA, desde noviembre de 2010 hasta el 3 de abril de 2012, realizando tareas de “enfermero”; y que, al mismo tiempo, “prestaba tareas, indistintamente, en una u otra, en Desarrollos en Salud SA, ya que las demandadas tienen distinta denominación social pero funcionan en el mismo lugar y/o como una misma entidad”. A su vez, manifestó que su jornada laboral era de “lunes a lunes, de 14.00hs. a 22.00hs., con 6 francos mensuales”, y que “jamás se respetó dicha jornada”, ya que se extendía en 2 horas, “en forma diaria con normalidad y habitualidad”. Agregó que “nunca egresaba de su jornada diaria antes de las 0.00hs” y que, aproximadamente 10 días al mes, “la jornada se extendía hasta las 6am del día siguiente”.

Por último, aseveró que dichas horas extra y el trabajo nocturno “jamás le fueron abonadas conforme su naturaleza y según establece el Convenio Colectivo aplicable” (fs. 7/17).

La codemandada Cirugía Endovascular SA afirmó en el responde que la vinculación con el actor se concretó bajo la categoría profesional de “ayudante de enfermería”, desde la fecha y con la jornada laboral denunciada por el demandante; pero no reconoció las horas extra y jornadas nocturnas alegadas en el escrito de inicio. A su vez, dicha codemandada afirmó que existe un Convenio Marco y un Contrato de Locación con la codemandada Desarrollos en salud SA, por el cual “han locado parte de las instalaciones” del Sanatorio Colegiales y se ha convenido “la afectación de personal propio (profesionales, técnicos, auxiliares, administrativos, auditores, etc.) con la finalidad de tratar a entidades benficiarias y/o particulares”, por lo cual aseveró que no corresponde una condena solidaria a la otra empresa (fs. 101/12).

La codemandada Desarrollos en Salud SA opuso en su contestación la excepción de falta de legitimación pasiva ya que “no estuvo ni está

vinculada jurídicamente en forma alguna con el accionante”, en tanto jamás desempeñó

tareas para ella. Subsidiariamente, contestó demanda y dijo que fundó el Sanatorio Colegiales y que, en dicho establecimiento, se suscriben contratos con empresas prestadoras de salud, tal como la codemandada Cirugía Endovascular SA, con la que se realizó un “Contrato de Locación y un Contrato para la prestación de Servicios Médicos”.

En este sentido, aseveró que su empresa “no tuvo ninguna facultad de decisión en el otorgamiento, variación o cese de la contratación del actor” y que “no poseyó vinculación alguna” con él (fs. 142/6).

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por las partes, en el orden que seguidamente se expone.

El actor se agravia por cuanto la sentencia de grado no reconoció las horas extra y el salario adeudado por jornada nocturna.

Fecha de firma: 30/08/2016 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20068750#160623121#20160830123635064 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II El a quo señaló que “la solitaria declaración de la testigo L.A.P. (fs. 237) no logra mi convicción respecto del horario que afirma haber trabajado el reclamante (cfr. arts. 386 y 456)” (fs. 306). El actor fundamenta sus agravios en que la declaración testimonial probó dichas afirmaciones y que esto fue corroborado por el Anexo del informe pericial contable (fs. 311).

Si bien es cierto que la testigo P. (fs. 237) afirmó que vio al actor “luego de las 22hs”, no dio detalles acerca de en qué lugar del Sanatorio lo vio, qué

estaba haciendo, ni en qué fechas sucedió eso. Ello hace necesario recordar aquí que la declaración del testigo único debe ser valorada con criterio estricto. Su testimonio debe ser sumamente convictivo, a punto tal que no deje lugar a dudas en el ánimo del juez; la aislada afirmación de la testigo P., carece de entidad suficiente como para tener acreditado que el actor hubiere trabajado horas extras y en horario nocturno. Si bien, en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 del CPCCN, el testimonio único no excluye por sí solo el valor probatorio de la declaración (in re “D.F.D. y otro c/ Yazbak Ismael” SD Nº 96.330 del 30/12/08 del Registro de esta Sala), lo cierto es que debe ser sometido a una valoración crítica con criterio de apreciación estricto, (cfr. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” comentado por Fenochietto Arazi Tomo II pág. 481).

A su vez, el actor señala que el juez de grado no valoró la prueba pericial contable, cuyo Anexo obrante a fs. 262/3 corroboró sus dichos, y considero que le asiste razón al respecto, pues las planillas de asistencia provistas por la codemandada Cirugía Endovascular SA al perito contador prueban que: el 03/12/2010 laboró desde las 22:06 hasta las 13:41hs del día siguiente (sumando un total de 15:35hs laboradas); el 04/12/2010 desde las 22:03 hasta las 13:44hs (15:41hs); el 05/12/2010 desde las 22:03 hasta las 13:48hs (15:40hs); el 06/12/2010 desde las 22:14 hasta las 13:43hs (15:29hs); el 07/12/2010 desde las 22:03 hasta las 13:48hs (15:45hs); el 08/12/2010 desde las 22:02 hasta las 13:41hs (15:39hs); por último, el 13/03/2011 desde las 13:51 hasta las 06:03hs (16:12hs).

Ahora bien, el actor y la codemandada Cirugía Endovascular SA fueron coincidentes en que la jornada laboral de aquél se extendía de 14:00 a 22:00hs, con 6 francos mensuales, conforme CCT 122/75 (ver fs. 7vta y 104).

El artículo 14 del CCT 122/75, que rigió el vínculo laboral habido entre las partes, establece que se considera jornada normal la fijada por la ley (con excepciones, entre las cuales no se encuentra comprendida la categoría laboral ostentada por el accionante).

El artículo 200 de la LCT no establece tope semanal, pero sí

prevé que la jornada íntegramente nocturna no podrá exceder las siete horas diarias y que se considerará jornada nocturna la cumplida entre las 21:00 y las 06:00hs del día siguiente.

Fecha de firma: 30/08/2016 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20068750#160623121#20160830123635064 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II Se considera que la jornada es mixta cuando la labor se presta en parte dentro del horario nocturno, pero sin agotar la totalidad de las horas comprendidas en el límite máximo previsto para dicho horario; y en parte en horario diurno. La jornada mixta sólo se configura cuando una prestación de servicios, llevada a cabo entre las 21 hs.

y las 6 hs. del día siguiente, no supera el límite máximo fijado para la jornada nocturna (ver en ésta Sala in re “F.F.A. c/Diagnóstico M. por Imágenes SA s/Despido”, S.D. Nº 108.015 del 17/05/16).

Como ya he señalado anteriormente, “La jornada llevada a cabo en horario nocturno tiene un tope máximo de 7 horas por día (arts. 2 Ley 11.544 y art. 200 LCT), sin que ninguna de las normas en juego haga referencia a la existencia de un tope máximo semanal.

La remuneración que corresponda a un trabajador que se desempeña en jornada íntegramente...