Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 10 de Marzo de 2015, expediente CNT 024826/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 2015
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. nº CNT 24826/2012/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.76906 AUTOS: “SRS C/ RASAYO S/ DESPIDO” (JUZG. Nº 61).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 10 días del mes de marzo de 2015 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda apelan ambas accionadas y la actora.

La empleadora sostiene que la sentencia de origen que consideró

desproporcionada la reacción frente a la injuria consistente en el paro de actividades que considera ilegal por haberse realizado con merma de lo normado por el artículo 2 de la ley 14.786 resulta arbitraria. De modo inverso, la actora cuestiona que no se hubiera analizado el resarcimiento del daño como consecuencia de haber sido despedido por causa de la actividad sindical.

La concurrencia objetiva de las pretensiones recursivas con relación a la antijuridicidad del acto aconseja el tratamiento conjunto de los agravios.

En el punto es de destacar que la huelga es una libertad pública fundamental de ejercicio colectivo que, por supuesto, no es una libertad absoluta, pero en modo alguno puede obviarse que ella constituye uno de los pilares sobre los que se asienta el régimen constitucional argentino. El efecto de la huelga legítima es juridizar el incumplimiento objetivo del contrato por parte del trabajador con el fin de provocar un daño (por eso J. la denomina liberté de nuire) cuestionando así tanto el pacta sunt servanda como el alterum non laedere.

Aun concediendo idealmente a la empleadora apelante que la Fecha de firma: 10/03/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA medida de fuerza no fue legítima, ello no importa una causa específica de gravedad de la conducta sino meramente la desactivación de esa liberté de nuire. Por tanto, la ausencia del trabajador –sin perjuicio de las consideraciones que se verterán a continuación – en modo alguno justifica por sí la denuncia del vínculo sin que hayan concurrido las causas del artículo 244 RCT o, al menos una prevención capaz de poner de resalto los aspectos subjetivos de la injuria. Por esta razón, la sentencia en cuanto considera no probada la causa de despido debe ser confirmada.

La huelga, cuando es legítima es una causa de justificación del incumplimiento contractual y del daño. Cuando no lo es, retorna la antijuridicidad sobre éstos pero no es tampoco una causa de agravamiento.

Se agravia el actor por el rechazo del reclamo en términos de discriminación como consecuencia del despido por su actuación en la medida de huelga. El actor funda su derecho en la norma de la ley 23.592 y la sentencia de origen rechaza el reclamo por entender que no se ha determinado el carácter discriminatorio del despido.

En primer lugar debo señalar que en el caso el planteo admite la utilización del jura novit curia con relación a la norma del artículo 47 LAS, en la medida que se plantea como causa del distracto, el despido por la participación en una acción directa de acción sindical en la medida que no se alteran ni los hechos en los que se funda la pretensión, la causa petendi o el objeto de la pretensión, limitándose la modificación exclusivamente al encuadre normativo utilizado.

Es por ello necesario realizar una digresión que ponga de relieve la diferencia entre las figuras similares de discriminación, igualdad de trato y represalia antijurídica.

Es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más Fecha de firma: 10/03/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V rasgos distintivos que le conferirían una “identidad”. En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas “identidades”.

El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición de discriminación de M.I. (2009:49) que la considera alternativamente como “separar, distinguir, diferenciar” como “dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. La primera sería una discriminación “buena” y la otra una discriminación “mala”.

Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos legislativos que pretenden combatirla (2° párrafo del artículo 1° de la ley 23.592, artículos 17 y 81 RCT, etc.)1.

Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común.

Como señala M.V. (2000:137): “La reforma de dicha ley en 1976, cambia la redacción, que es la que mantiene como artículo 81, y se refiere a las discriminaciones arbitrarias, fundadas “en el sexo, la religión o la raza, que no ocurren ´cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad, o contracción a sus tareas por parte del trabajador': Se advierte que 'el nuevo texto prefirió explicar con algo más de detalle cual es el tratamiento desigual, que puede calificarse de arbitrario, y cual es aquél que resulta legítimo' (B.P., Goldín e Izquierdo, La reforma de la ley de contrato de trabajo. Ley 21.297, pag. 89, de. Z., Buenos Aires, 1976). Por otra parte, todo ello debe vincularse con lo dispuesto en el artículo 17 de la LCT, que prohibe cualquier tipo de discriminación”. Precisamente lo “especificación”

del acto discriminatorio en cuanto a sus motivos constituye el método de otorgar cobertura a las prácticas de discriminación fundadas en los “principios de bien común” que, por antonomasia, son la causa de justificación de los actos discriminatorios en una sociedad dada. Puede verse claramente cómo se excluyen las causas sindicales o políticas en tanto la discriminación por esa causa eran las inspiradas en el bien común que sostenía la dictadura.

Fecha de firma: 10/03/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea conciente) que se manifiesta como práctica social discriminatoria.

No es la víctima ni ninguno de sus rasgos positivos lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino “...las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio” (V., 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada del agresor.

Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas (…) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo que hace que la sociedad discrimine a cada uno de estos grupos o, dicho de otro modo, qué características tienen estos grupos que puedan explicar su discriminación.

En un análisis de este tipo se presupone su “no-normalidad” (en oposición a una supuesta “normalidad” del conjunto), discutiendo tan sólo sobre los niveles de aceptación o “tolerancia” de dicha “no-normalidad” (que poco a poco se termina postulando como “a-normalidad). (V., 2006:17).

De hecho, lo que denota la mirada propiamente discriminadora no es un rasgo empírico del sujeto discriminado sino, por el contrario, la afirmación del atributo en ausencia de su presentación empírica. La mirada específicamente nazi puede expresarse del siguiente modo: “Sé muy bien que A., mi vecino de enfrente, aparenta ser un buen padre de familia con intereses artísticos. No obstante, es esta apariencia lo que lo hace más peligroso pues, en tanto judío, su objetivo real es la disolución de los lazos familiares y la obtención del lucro destruyendo todos los valores culturales”.

Esta especificidad de la mirada discriminatoria es lo que impide afirmar, como lo hace M.I. (2009:55) “... el derecho a 'no ser discriminado', que le asiste a todas las personas, cualquiera sea la 'diferencia' que a juicio de terceros pueda observarse en ellas”. La especificidad de la mirada discriminatoria es que se Fecha de firma: 10/03/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V constituye a partir de un marco no observable. No es necesariamente discriminatorio pensar que un sujeto con un atributo x tiene un atributo y si es observable para ese sujeto esa característica y en el sujeto x. Sí es discriminatorio pensar que porque el sujeto x pertenece a la categoría y ha de tener el atributo z.

Es que las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a las que se les adjudica un atributo por el hecho de pertenecer a esa categoría. No sería entonces un derecho que le asiste a las personas sino una garantía respecto de...