Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 184 de Sala Penal, 6 de Agosto de 2010

• Presidente: Aída Tarditti
• Fecha de Resolución: 6 de Agosto de 2010
• Emisor: Sala Penal

En la Ciudad de Córdoba, a los seis días del mes de agosto de dos mil diez, siendo las nueve horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora A.T., con asistencia de las señoras Vocales doctoras M.E.C. de B. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "AGUIRRE, G.C. p.s.a.A. de arma agravado reiterado -Recurso de Casación-" (Expte. "A" 5/09), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Eduardo A. Cuneo, abogado defensor del imputado G.C.A. en contra de la Sentencia Número Ochenta y Seis del treinta de diciembre del dos mil siete, dictada por la Cámara Criminal y Correccional de V.D., provincia de Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ) ¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 35 del CP?

2. ) ¿Es nula la sentencia por falta de fundamentación del elemento subjetivo?

3. ) ¿ Qué solución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: D.M.E.C. de B., A.T. y M. de las Mercedes Blanc de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora M.E.C. de B. dijo:

1. Por Sentencia nº 86, del 30 de diciembre del año 2007, la Cámara Criminal y Correccional de V.D. resolvió, en lo que aquí interesa: "...II) Declarar a G.C.A., autor penalmente responsable del delito de Lesiones Culposas (arts. 94 del C.P.) por el hecho que le atribuyera la Requisitoria Fiscal de fs. 142/149, imponiéndole la pena de seis meses de prisión en forma de ejecución condicional, debiendo durante el término de la condena fijar domicilio, del que no podrá ausentarse sin autorización previa y comparecer ante este Tribunal, del uno al cinco de cada mes, e inhabilitación especial para el desempeño de cargo policial por el término de dos años, con costas (arts. 5, 9, 20, 26, 27 bis inc. 1º, 40, 41 del C.P., 412, 550 y 551 del C.P.P.)..." (fs. 252/279)-.

2. El Dr. Eduardo Cuneo, en ejercicio de la defensa de G.C.A., interpone recurso de casación en contra del decisorio de mención, encauzándolo en ambos motivos casatorios (art. 468 inc. 1ero. y 2do. del C.P.).

   1. - Bajo el motivo sustancial de casación, el impugnante se agravia de la calificación legal otorgada al hecho que se tuvo por acreditado, toda vez que a su entender la conducta de A. se encontraba enmarcada en el obrar justificado regulado en el art. 34 inc. 4 del C.P.

   En primer lugar refiere que el hecho de que se haya encuadrado la conducta del imputado como "lesiones graves" (sic) según el art. 94 del C.P. por aplicación del art. 35 no debe llevarnos a confundir que la conducta que se entiende acreditada es de estructura culposa ya que estamos en presencia de una conducta dolosa con un exceso en la intensidad de la misma el cual, si adquiere contornos de culpabilidad. Señala que para concluir en esto el Sr. Juez rechaza la postura de que se está en presencia de una conducta regulada por el art. 34 inc. 4 del C.P., específicamente en la hipótesis del ejercicio de un deber, aceptando que hay ejercicio legítimo de un cargo con las características ya referidas del art. 35 del C.P.

   Se queja de que el sentenciante atribuye a su defendido como conclusión cierta que su obrar fue excesivo "...toda vez que no agotó otros medios posibles para la aprehensión de M. como hubiera sido perseguirlo con los móviles policiales, ir a buscarlo a su casa o a su domicilio, ya que lo conocía, y que a ello se suma la inexistencia de legítima defensa propia de terceros...".

   Señala que este catálogo de circunstancias que acreditarían por acción u omisión el obrar excesivo de A., desatiende que, tal como lo han expresado testigos policiales en la causa, como los comisarios C. y G. y el perito G., el personal policial se encuentra autorizado y obligado a la vez a actuar cada vez que entienda vulnerado el orden jurídico público, y esto, según la reglamentación de la ley de creación de la Policía de la Provincia de Córdoba, no es una cuestión que quede librada al arbitrio del agente público, a punto tal que su inacción puede ser severamente castigada.

   Explica que dentro de dicha autorización se encuentra la de hacer uso del arma que provee la repartición, ya sea en defensa propia o de terceros o, por ejemplo, para impedir la fuga de un supuesto autor. Este último supuesto es una hipótesis reconocida y aceptada por la totalidad del personal policial que testimonió en autos, como así también por lo que dispone el orden jurídico vigente, a lo que se suma los consejos y reglamentaciones que, independientemente de su fuerza normativa obligatoria, son un faro señero en esta cuestión y que está dado por las recomendaciones de las Naciones Unidas mencionadas en la obra "Cuestiones Particulares de la imprudencia en el Derecho Penal" (J.M., compilador, pag. 90).

   Entiende que de lo expuesto se desprende la legitimidad del obrar policial con uso de arma incluido para impedir la fuga de quien ha participado o se cree seriamente que ha participado en un hecho ilícito. Por ello, refiere que lo único que tiene sentido analizar es si ese permiso o autorización que el sistema legal le brinda al personal policial, que, al decir de G., hasta alcanza la autorización de disparar al cuerpo como efecto intimidante para el que huye, diferenciándose tan solo la distancia para el uso del disparo, lo cual dependerá del tipo de cartucho utilizado, con lo cual la autorización legal referida según G., perito policial y C. y G., acepta, como parte de la misma, que el disparo no solo sea dirigido al cuerpo sino que además, alcance al cuerpo del supuesto infractor "para que sienta el efecto del perdigón".

   Esta cuestión convierte el accionar de A. en alguna de las hipótesis del art. 34 inc. 4, o es un supuesto de atipicidad en el marco de la tipicidad conglobante en la teoría del profesor Z. por la existencia de un permiso externo al orden jurídico penal, pero bajo ningún supuesto se puede aceptar que el obrar de autos es típico y antijurídico por la sola evaluación de que A. tenía la posibilidad de encomendar la persecución de M. a otros móviles policiales o porque conocía su domicilio ya que eso supone eliminar el análisis sobre la prudencia y el sentido común del accionar policial por la sola circunstancia de que "para qué voy a actuar mejor espero y lo busco en su casa"; la mesura y la prudencia del acto policial deben ser analizadas en el marco de las circunstancias fácticas en que se cumple el acto de servicio teniendo en cuenta los antecedentes del mismo, las características personales de quien participa en el mismo, la intensidad ilegal del hecho que justifica la persecución y fundamentalmente con lo que se ha denominado "el poder de apreciación del policía" y en este sentido el poder de apreciación de A. que en ese momento es el de haber sido momentos antes partícipe-víctima conjuntamente con tres compañeros más del accionar violento de más de cincuenta personas entre las cuales se encontraba el perseguido, accionar éste que, tal como lo acepta el propio sentenciante y manifiestan los testimonios policiales fue prolongado, brutal y sanguinario para las fuerzas del orden, a punto tal que A. para modificar la conducta colectiva de un grupo de treinta personas se vio obligado a realizar un disparo al aire en forma intimidante, lo cual demuestra también según su testimonio la ponderación de las distintas situaciones funcionales que vivió en esas circunstancias.

   Ahora bien, continúa, si todo el cuadro generalizado de conmoción y violencia pública desbordada que se tiene por cierto y sucedido en la localidad de M.C., según lo que se da por cierto en la propia sentencia, no constituye un entramado que de pie al ejercicio por parte del personal policial actuante de la facultad de disparar o hacer uso del arma para quien se da a la fuga, luego de haber protagonizado preponderantemente los incidentes referidos, debemos preguntarnos cuál es entonces la hipótesis que según grafica el comisario G. "cuando no alcanza la voz y el cuerpo estamos facultados a hacer uso del arma para impedir la fuga de los supuestos autores".

   Refiere que la conclusión a la que arriba el sentenciante y que se impugna en este punto resulta una cuestión dirimente, toda vez que al evaluar que no es plena la existencia de la causa de justificación del obrar funcional de A., resuelve su tipicidad y antijuridicidad y por lo tanto su reproche penal.

   Por todo lo expuesto, propugna el cambio de calificación legal de la conducta de A., enmarcando su accionar en el obrar justificado regulado en el art. 34 inc. 4 del C.P.

3. La sentencia dio por acreditado que "el día nueve de abril del año dos mil cinco, siendo las siete horas, el prevenido Sargento Primero G.C.A. ingresó al turno de la guardia en la Comisaría Distrito Mina Clavero, para desempeñarse en la función de oficial de Servicio por el término de veinticuatro horas. Que minutos antes de las siete horas del día diez de dicho mes y año, salió de la Comisaría en un móvil identificable marcar Renault modelo Clio, acompañando al Of. Insp. C.J.A. y A.. J.R. quienes estaban realizando un procedimiento por disturbios en Av. S.M. esquina intendente V. de la localidad de M.C.. Tras colaborar en esa circunstancia, el prevenido S.P.A. con su compañero salieron en el móvil policial en persecución de los partícipes en el disturbio, dos de los cuales habían sido identificados como los hermanos P. y F.M., por pasaje P. de P. en sentido Este-Oeste, en tanto que un móvil policial que no fue suficientemente individualizado lo hacía por calle C. en sentido Sur-Norte y otro móvil policial marca Fiat Siena, conducido por el C.C.M.P. lo hacía por esta última arteria en sentido Norte-Sur. Que los tres móviles policiales convergen en la intersección del pasaje Pampa de P. y calle Comechingones, deteniéndose el móvil Renault Clio en la primera arteria, en tanto que los otros dos móviles se estacionan por calle...