Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 19 de Agosto de 2009, expediente 42.719

• Fecha de Resolución: 19 de Agosto de 2009

Poder Judicial de la Nación Causa N° 42.719 “Rojas, I. y otros s/procesamiento”.

J.. N° 2 - Sec. N° 3

Reg. N°: 840

Buenos Aires, 19 de agosto de 2009.

Y VISTOS

Y CONSIDERANDO:

I.

Vuelven las presentes actuaciones a decisión del Tribunal en virtud de los recursos de apelación del agente fiscal (fojas 29/30 vta.) y de las defensas técnicas de G.N.M. (fojas 38/41), M.R.R. (fojas 45/50), e I.R. (fojas 42/44 vta.), contra el pronunciamiento de mérito de fojas 1418/1445 de los autos principales.

La decisión apelada resulta una ampliación del procesamiento oportunamente dispuesto por el magistrado de grado en relación con la imputada R., y que este Tribunal tuviera ocasión de revisar en la Causa n° 42.488 de su registro, caratulada “V., O. s/procesamiento”, rta. el 11 de noviembre de 2008, Reg. 1356.

El planteo del agente fiscal se dirige contra el sobreseimiento de G.N.M. respecto de su participación en la explotación sexual de la menor identificada en autos como V-1 y, asimismo,

se agravia de la decisión de no hacer efectivas las prisiones preventivas allí

dispuestas.

De su parte, la defensa de G.N.M. cuestionó por un lado, el procesamiento dictado a su respecto como partícipe de las conductas endilgadas a I.R., tipificadas en los artículos 17 de la ley 12.331 y 125 bis del C.P. -esta última en relación con la menor identificada como V-2-, y como autora del delito de comercialización de estupefacientes (art. 5° “c” de la ley 23.737); y, por el otro, el dictado de su prisión preventiva aun cuando se dispuso no hacerla efectiva.

La defensora particular de M.R.R., recurrió

el procesamiento con prisión preventiva de su asistida como partícipe de la conducta descripta en el art. 125 bis del C.P. -que fuera atribuida en calidad de autora a I.R.-, en relación con la menor identificada como V-2, aun cuando no expresó motivación alguna con referencia a la medida cautelar personal aludida.

Por último, la asistencia letrada de I.R. apeló su procesamiento con prisión preventiva como autora de la conducta tipificada en el art. 125 bis del C.P. en relación con la menor identificada como V-2, y del hecho subsumido en la figura prevista por el art. 10 de la ley 23.737, mas al igual que su colega defensor de R., solo motivó el recurso en relación con tales temperamentos de mérito.

En virtud de los agravios correspondientes y para una mayor claridad expositiva, se abordarán las situaciones procesales de cada uno de los imputados, y la cuestión vinculada a las prisiones preventivas por separado.

II.

1) Situación de N.M.:

1. Respecto de su participación en la conducta endilgada a I.R. tipificada en el artículo 17 de la ley 12.331.

A fojas 1371/1372 y 1413/1414 del principal se intimó a Murgia el hecho así identificado como “... 1) haber intervenido con I.R. en los hechos ilícitos atribuidos a ésta, siendo ellos haber tenido a su cargo, administrado y regenteado -con la colaboración de distintas personas entre las que tenían un papel preponderante O.V., alias “El Ruso”

o “A.” y la deponente- tres departamentos en los cuales se ofrecían servicios de prostitución, ubicados en Av. Córdoba 2945 1° “A”, Humboldt 1545 PB y Suipacha 670 piso 2° departamento “I” de esta Ciudad, a) en el primero de los cuales explotó sexualmente a una persona menor de edad identificada en autos como V-1, lo cual ocurrió, al menos, entre el mes de marzo y el de noviembre del año 2007; b) en el último de los domicilios Poder Judicial de la Nación indicados explotó sexualmente a una joven menor de edad identificada como V-2, quien el día 20/9/08 fue hallada teniendo sexo con un hombre mayor de edad en el allanamiento realizado en el lugar por personal de Gendarmería Nacional. A tal efecto, las reclutó, las recibió en el domicilio indicado, les retuvo los documentos, les facilitó el lugar y los medios para el ejercicio de la prostitución y obtuvo el rédito económico derivado de dicha actividad. La colaboración atribuida a la deponente se deriva de que ésta impartía órdenes y tomaba decisiones vinculadas con las actividades ilícitas que se desarrollaban en los domicilios investigados, siendo objeto de consulta permanente por parte de todas las personas que se desempeñaban laboralmente allí, quienes la consultaban acerca de los pasos a seguir y le reportaban los acontecimientos que iban sucediendo en el trabajo diario,

labor por la cual la declarante percibía un porcentual de la actividad comercial...”.

Para vincular a la nombrada con la maniobra y tener por acreditada su responsabilidad el magistrado de grado no solo ponderó el vasto plexo probatorio acumulado que da cuenta de que efectivamente en los departamentos privados allanados funcionaba un negocio de servicios de prostitución (desgrabaciones de escuchas; resultado de los allanamientos efectuados en cuyo marco se secuestraron planillas con anotaciones sobre los “pases” diarios hechos por cada una de las mujeres que trabajaban, folletería y volantes, preservativos; los testimonios unánimes) sino especialmente los propios dichos de la imputada M., quien en su descargo efectuado por escrito reconoció haber cumplido estas funciones, más allá de que afirmó

haberlo hecho en calidad de simple empleada y negó haber participado de las ganancias (conf. 1406/1412).

El juez destacó asimismo que fue sindicada por todas las testigos como la referente de los departamentos, a quien debían rendir cuentas las recepcionistas; quien tomaba las entrevistas a las mujeres para su ingreso;

recolectaba la recaudación diaria; daba directivas acerca de turnos, francos y destino de las empleadas; y recorría los departamentos en tareas de control.

Los agravios de la defensa, circunscriptos a la motivación esgrimida en el escrito de apelación y que fueran reeditados en la oportunidad prevista por el art. 454 del código de rito, cuestionan la valoración de la prueba efectuada por el a quo para tener por acreditada la responsabilidad de su asistida en el delito endilgado.

En esa dirección señala que los testimonios recabados confirman que su defendida no participaba de la administración ni decidía sobre el giro comercial, sino que su rol se ceñía al de ser la empleada de mayor rango que sólo cumplía las órdenes de la dueña en el manejo del personal.

Llegado entonces el momento de resolver, observamos que si bien el juicio de tipicidad efectuado por el a quo luce correcto, puesto que las circunstancias fácticas reseñadas son prima facie compatibles con las exigencias típicas del art. 17 de la ley 12.331, tal aserto no puede llevarnos sin más a optar por su aplicación, pues la prohibición deducida del tipo no supera el control de razonabilidad que aquella presupone, por motivos de inconstitucionalidad sobreviniente.

Argumentos de esta especie, que fueron admitidos por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos como “Itzcovich” (I.

349. XXXXIX) y “Sejean” (Fallos 308:2268), y por esta S. en “Cipolatti”

(C. 36.989, rta. 7/6/05, Reg. 571 –voto del Dr. E.R.F.-) y “Velardi” (C. 41.228, rta. 22/4/08, Reg. 400 –vid voto del Dr. Eduardo R.

Freiler y voto del Dr. E.G.F., se configuran en el caso a partir de la mutación de las circunstancias de hecho y de las valoraciones jurídicas bajo las cuales la norma en estudio se sancionó.

A esta conclusión se arriba al examinar su finalidad a la luz de las circunstancias de hecho y jurídicas en que ahora debe aplicarse y evaluar si la prohibición penal, a la luz de dichas circunstancias, resulta aún compatible con el principio de reserva establecido por el artículo 19 de la C.N., según el cual, sólo las acciones públicas (es decir, los actos lesivos de derechos de terceros) pueden ser materia de proscripción penal.

Poder Judicial de la Nación Tal tarea no implica suplantar al legislador en la consideración de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia a la hora de determinar la utilidad de una disposición como fórmula para desalentar una acción que por entonces pudiera entenderse contraria a alguna finalidad, sino evaluar cómo y en qué grado, la norma que fue reputada constitucional cuando se la dictó o se la aplicó en un proceso judicial pasado, sobrevino inconstitucional por la transformación que las circunstancias de hecho y jurídicas de su aplicación han evidenciado.

Desde esta perspectiva el examen de razonabilidad requiere remontarse a los avatares legislativos y a las principales líneas teóricas y jurisprudenciales relativas a la prohibición, tanto como comparar el tratamiento jurídico dado entonces y ahora al universo de acciones vinculadas,

de modo de conocer las circunstancias y fines tenidos en cuenta por el legislador para la sanción de la ley que contiene la disposición analizada, y juzgar no sólo su adecuación con las circunstancias actuales, sino la propia selección y adecuación de medios con la finalidad perseguida.

Así, en el camino de computar la finalidad del legislador de entonces resulta vital identificar el bien o los bienes jurídicos que quisieron ser tutelados por el derecho.

La ley que contiene la disposición que se analiza y que se denomina desde su título como de “profilaxis de las enfermedades venéreas”,

fue dictada a fines del año 1936, luego de un largo proceso legislativo -más de un año y medio-, con el fin de organizar la profilaxis de las enfermedades venéreas y su tratamiento sanitario en todo el territorio de la Nación, en sintonía con el pensamiento sociológico y criminológico positivista de la época, que concebía a la sociedad como un organismo y a estos fenómenos como males a tratar para su saneamiento, recordando las líneas del higienismo y haciendo eje principal en la profilaxis social.

Este pensamiento que atraviesa todo el espíritu de la ley y que se trasluce en toda la extensión de los debates parlamentarios que la precedieron, había cuajado en el país ya a mediados del siglo anterior.

Narra D.J.G. que “(l)a prostitución amenazaba a Buenos Aires y otras ciudades argentinas por la propagación de las enfermedades venéreas a las parejas...