Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 3 de Julio de 2009, expediente 10.152

• Fecha de Resolución: 3 de Julio de 2009

Registro nº 970/09

n la Ciudad de Buenos Aires, a los tres días del mes julio de dos mil nueve, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal doctores G.J.T., E.R.R. y A.E.L., bajo la presidencia del primero de los nombrados,

asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora M.J.M., con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 10152 del registro de esta Sala,

caratulada “R.C., M. y Ruso, L.D. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público el señor F. General doctor P.N.; ejerce la defensa de M.R.C. la señora Defensora Oficial, doctora E.D., y asiste a L.D.R.,

el doctor A.R.R..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,

resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores E.R.R.,

A.E.L. y G.J.T..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor E.R.R. dijo:

PRIMERO

1. Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto a fs. 2626/2645 por la asistencia técnica de L.D.R., doctor A.R.R.; y de los recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos a fs. 2646/2693 por el señor Defensor Oficial de la anterior instancia, doctor J.A.M., contra la sentencia de fs. 2558/2559 vta. y 2566/2648, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 12, de esta Ciudad, en cuanto resolvió: “

I) RECHAZAR LA

NULIDAD PLANTEADA POR EL SR. DEFENSOR OFICIAL....respecto de las actuaciones obrantes a fs. 3/18; 26/29; 50/52 y 124 y de todos los actos que son consecuencia con las mismas...

II) RECHAZAR LA NULIDAD

PLANTEADA EL SR. DEFENSOR OFICIAL...respecto de los decretos del Sr.

Juez de Instrucción de fs. 69/70, 126 y 344 donde se dispuso la intervención del abonado telefónico 4801-8842 y las escuchas y transcripciones que son su consecuencia...

III) RECHAZAR LA NULIDAD PLANTEADA POR EL SR.

DEFENSOR OFICIAL...de todo lo actuado por entender que la descripción del hecho contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio y la acusación llevada a cabo por el Sr. Fiscal General serían violatorias del principio del ‘non bis in idem’...”

IV) RECHAZAR EL PLANTEO DE

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 125 DEL CODIGO PENAL...y DECLARAR ABSTRACTO el planteo atinente a la nulidad de todo lo actuado por ausencia de instancia privada, en caso de calificarse los hechos como constitutivos del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal. V)

CONDENAR A M.R.C.....a la pena de ONCE AÑOS

DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS por resultar autor material y penalmente responsable del delito de promoción de la corrupción de menor de edad, agravada por tratarse de un menor de trece años de edad (artículos 12, 29 inc. 3º, 45, 125 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal).

VI) CONDENAR A L. DAMIAN RUSO...a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS por resultar partícipe secundario del delito de promoción de la corrupción de menor de edad, agravada por tratarse de un menor de trece años de edad (artículos 12, 29 inc. 3º, 46, 125 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal). ...”.

2. El letrado defensor de L.D.R. interpone el recurso de casación de conformidad con las previsiones del artículo 456,

incisos 1º y 2º del Código Procesal Penal de la Nación.

1. Sostiene que la sentencia incurrió en un error in procedendo “...en tanto y en cuanto no respetó el principio de congruencia.”. Ello, pues a su criterio “...no existe absoluta identidad en el hecho por el cual el F. de instrucción requirió la elevación a juicio ....y aquel otro por el que...resultó

   primero acusado por el F. General y después condenado por el Tribunal Oral...”.

   En ese orden de ideas, señala que tanto en la acusación como en la sentencia “....se describieron...tres circunstancias que...no estaban en el requerimiento de elevación a juicio, ni tampoco en el auto de procesamiento ni menos aún en las actas que contienen las diferentes declaraciones indagatorias...con el alcance que se les otorgó en la sentencia: me refiero concretamente al hecho supuesto de que fue él quien creó la página web dedicada a P------ y a todos los niños, a que organizaba partidos de fútbol con el mismo P------ y otros menores con la velada intención de que su consorte de causa R.C. promoviera la corrupción del menor indicado, y a que le aconsejara el uso de lubricante para accederlo carnalmente.”.

   Refiere que estas circunstancias “...con la relevancia típica que le quisieron asignar tanto el F. General como los Jueces, es decir,

   ...sorprendieron a la defensa en los alegatos y en la sentencia, e impidieron que Ruso ejerciera respecto de ellas una adecuada respuesta material...”.

   Así, sostiene que “...la sentencia parte de una simple inferencia, cual es considerar que por tratarse de un sujeto con conocimientos en informática, R. debió haber sido la persona encargada de realizar la página...que supuestamente R.C. empleó para seducir a P------ y de esa manera promover su corrupción...”; que sin embargo el sentenciante “....no se detiene siquiera a analizar en qué momento fue creada la referida página....”; que “...no hay ninguna prueba que determine de forma fehaciente la fecha de su realización...”; que “...tampoco se identificó la identidad IP del usuario que supuestamente se encargó de confeccionar la página...”; y que “...se basó principalmente en una interpretación antojadiza...sobre el contenido de las escuchas telefónicas...”.

   Afirma que “...la ausencia de una imputación concreta sobre la autoría de la página web, tanto al momento de recibírsele declaración indagatoria, como en el procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio, impidió que R. aportara pruebas de descargo al respecto.”.

   Agrega que “...al no saberse cuándo se creó la página tampoco se sabe si a esa altura R. sabía del carácter de la relación que unía a P------

   con Rocca Clement...”.

   Asimismo, indica en relación a “...la supuesta organización de partidos de fútbol por parte de L.D.R....” que el a quo “...de manera arbitraria y sorpresiva ...le adjudicó un contenido doloso y distinto del de la misma recreación...”.

   Sobre el particular manifiesta que en las piezas procesales anteriores -indagatorias, procesamiento y requerimiento de elevación a juicio-,

   se dijo que “...esos encuentros fueron organizados por ambos imputados,

   porque tenían por finalidad juntarse con menores para abusar de ellos. Sin embargo, la sentencia...dejó de lado la posibilidad de achacar a R. esa finalidad espuria, porque ninguno de los menores manifestó haber visto o sufrido algún acto antinatural de parte de mi cliente, de contenido sexual.”.

   De tal modo, considera que la imputación se modificó en tanto “... Ruso pasó a ser el organizador exclusivo de esos partidos...con el agregado de que...lo habría hecho para que R.C. promoviera la corrupción del menor P-

   -----.”; y que en consecuencia no sólo se ha violado el principio de congruencia sino que el pronunciamiento en crisis carece de fundamentación pues “...considerar que Ruso organizaba los partidos para corromper menores y a la vez reconocer que no cometió acto abusivo de contenido sexual con ninguno de ellos, implica una contradicción...”.

   Luego de citar diversos testimonios, señala que “...la sentencia no alcanzó a explicar por qué razón consideraba que cuando R. organizaba esos partidos de fútbol lo hizo con alguna finalidad espuria; sobre todo cuando el fallo basa todas sus convicciones en el análisis de las escuchas telefónicas y paradójicamente este dato ...no surge de ésta ni de ninguna otra prueba...”.

   Manifiesta que “Los mismos defectos son extensibles al supuesto aporte delictivo prestado por R. a R.C. y que habría consistido en aconsejarlo por teléfono para que al momento de acceder carnalmente por vía anal a C------ P------...utilizara un lubricante de tipo acuoso...”.

2. No obstante, indica que “...aún a despecho de este inconveniente formal, la acción ....en este punto es atípica.”.

   Sobre este aspecto señala que conforme las escuchas telefónicas obtenidas “..no surge de allí que R. se hubiese valido del consejo de Ruso...”; que por el contrario “... R. no habría seguido el consejo de Ruso y había adquirido otra cosa en la farmacia...” que incluso tampoco habría utilizado.

   Considera que el tribunal de mérito “...parece no distinguir lo que es un simple comentario, de algo....como lo es dar algún tipo de instrucción con carácter suficiente como para ser considerado aporte típico...”.

   Añade que si “...R.C. tenía inclinaciones homosexuales antes de conocer a P------, las reglas de la experiencia indican que debía saber que para lograr una penetración menos dolorosa era conveniente utilizar un lubricante...”; que resulta una exageración aseverar que el comentario que se le adjudica a R. importe una colaboración con la promoción de la corrupción; que ello “...no responde al espíritu del comentario...y por cierto está alejado del dolo...”; tan es así que “...en rigor de verdad no existe relación de causalidad con la acción que habría desplegado posteriormente R.C., que lo ignoró por completo...”.

   Afirma que para que exista participación “A la infracción de la norma de conducta debe añadirse el elemento del resultado consistente en que el cómplice, ... ha contribuido efectivamente en el hecho, es decir ha favorecido su ejecución.”; y que “... la doctrina ha exigido para atribuir consecuencias penales a un partícipe que éste haya realizado un aporte prohibido,...no inocuo, más allá del mero conocimiento que se haya podido tener de que otros estarían cometiendo algún delito...”.

3. Por último, considera que la sentencia, en cuanto a la individualización de la pena, no satisface el recaudo de la debida fundamentación.

   En tal orden de ideas, estima que los magistrados tuvieron en cuenta la “...reprochable personalidad moral que surgía de las escuchas telefónicas, dato que por cierto no se corresponde con el estudio psicológico....” del que “...se desprenden signos de normalidad....”; y que “...el...