Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 3 de Marzo de 1998, expediente P 56043

• Ponente: Juez LABORDE (MA)
• Presidente: de Lázzari-Negri-Laborde-San Martín-Salas-Pisano-Hitters-Pettigiani-Ghione
• Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 1998
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Mar del P. condenó a M.A.A.S. a siete años de prisión, con accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable de robo calificado. Art. l66 inc. 2 del Código Penal (fs. 149/151 vta.).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el defensor oficial del procesado (fs. 153/155 vta.).

Denuncia la violación de los arts. 167 del Código de Procedimiento Penal y 166 inc. 2 del Código Penal, como así también de la doctrina legal de esa Corte.

Tacha de nulas las pericias balísticas que lucen a fs. 20 y 58, por considerar que la notificación al detenido del contenido del art. 167 del Código de Procedimiento Penal obrante a fs. 25, ni siquiera alcanza para tener por válido el último peritaje, pues -a su criterio- no se hizo constar la voluntad del procesado de ejercer los derechos que le confiere el citado art. 167 del Código del rito, y tampoco se lo notificó del día de realización de dicha pericia.

Agrega, además, que resulta nula la peritación de fs. 58, al advertir que la omisión de notificación al imputado no puede ser suplida por la notificación a su defensor. Trae en su apoyo doctrina legal de esa Corte en causa P. 37.638 del 23-4-92.

Como consecuencia de ello, argumenta que la supuesta invalidez de dichas pericias, impiden acreditar la ofensividad del arma secuestrada, por lo que siguiendo la denominada corriente objetivista de ese Alto Tribunal -cita fallos-corresponde calificar el hecho de autos como robo simple, con la consiguiente disminución de la pena.

Opino que el recurso no puede tener acogida favorable.

Sin perjuicio de la eventual procedencia o improcedencia del planteo, y no siendo motivo de agravio el empleo del arma utilizada en el hecho, no corresponde discutir acerca del poder ofensivo de dicho elemento. Este es el criterio recientemente adoptado por esta Procuración General a partir de lo dictaminado en causa P. 54.692 "Velázquez, J.M. s/Robo automotor", en donde se señaló entre otros conceptos, que "...acreditada legalmente la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.

Este Ministerio no ignora los argumentos en contrario dados por el voto mayoritario de V.E., en franco sostenimiento de la tesis objetivista; pero tampoco advierte que esa postura encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Ese se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa `con armas' y no incluye distingos respecto de la calidad de la misma, las condiciones de uso o su poder ofensivo...".

"...En este sentido, carece de significación que el elemento `arma' sea o no idónea para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del artículo 166 inciso 2 del Código Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del artículo 166 inciso 2 del Código Penal (conf. causas Ac. 24.818 y P. 31.495 del 15-2-83, entre otras).

Siguiendo el autorizado razonamiento de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en su composición de 1975, hago propio el criterio sostenedor de que cuando la ley agrava el delito de robo por el uso de arma, dice sencillamente `si se cometiera con armas', no con armas cargadas o idóneas para disparar. Esa es la representación que se ha atacado, que sólo aprecia el peligro que le ofrece la presencia del objeto así calificado. Como dice E. (diccionario de Legislación y Jurisprudencia), arma es `todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia' y lo que gramaticalmente se entiende por tal.

La violencia o la fuerza tipifica el robo; el empleo de arma, lo agrava por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima.

El criterio que impone la necesidad de que se efectúe la pericia destinada a establecer la idoneidad del arma para cumplir su fin ofensivo, dejaría inmune la conducta de los malhechores a quienes se les prueba que la emplearon, pero las hicieron desaparecer, tratándose de delitos que se cometen a diario. Pero aún cuando ésto es cierto, no es lo que me decide a opinar aquéllo, sino la terminología de la norma...y el fin querido al establecer la agravante (del voto del D.A.S.M.; Cám. N.. C.. y Corr., S. de Cámara, 30-12-75; causa nº 25.996; S., A....".

En consecuencia, el encuadre legal del hecho de autos no puede ser otro que el previsto en el art. 166 inc. 2 del Código de fondo.

Por lo que llevo expuesto, propicio el rechazo de la queja examinada.

Así lo dictamino.

La Plata, 27 de abril de 1995 - L.M.N..

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a tres de marzo de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, N., L., S.M., S., P., Hitters, P., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 56.043, "A.S., M.A.. Robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mar del Plata condenó a M.A.A.S. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de robo calificado.

El señor Defensor Oficial del procesado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

Coincido con el señor S. General en que el recurso debe ser rechazado.

1. - Sostiene el señor Defensor Oficial que el decisorio que ataca transgrede el art. 167 del Código de Procedimiento Penal de lo que resulta la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º del Código Penal puesto que las dos pericias con las que se pretende abonar la idoneidad del arma utilizada en el hecho resultan nulas y por ende, no pudieron ser valoradas como elementos de prueba en tanto no fue notificado el procesado detenido en su realización "con la anticipación debida".

   En efecto, -afirma la defensa- en relación a la pericia obrante a fs. 20, su nulidad surge del propio decisorio al argumentar a fs. 149 vta. que "...con posterioridad a la de fs. 20 compareció el encausado (fs. 25) y fue debidamente informado del contenido y alcances del art. 167 C.P.P...".

   Y en cuanto a la realizada a fs. 58 también adolece de nulidad puesto que "...no se hizo constar la voluntad del encartado de ejercer los derechos que le confiere el art. 167 del Código de Procedimiento Penal y tampoco se lo notificó del día de realización de la mentada pericia..." (fs. 154); lo que no pudo suplirse con la notificación efectuada al abogado defensor puesto que, sin perjuicio de omitir el cuándo y el dónde se practicaría, de la letra del art. 167 del Código de Procedimiento Penal surge expresamente la necesidad de que lo sea en la persona del detenido bajo pena de nulidad.

2. - Como ya lo adelantara, no le asiste razón a la defensa.

   Es irrelevante en el caso el examen de las pericias en cuestión puesto que, habiéndose acreditado la utilización de un arma de fuego mediante plena prueba testimonial, con invocación de los arts. 251/4 del Código de Procedimiento Penal (v. fs. 149 vta.), ello basta -en mi opinión- para la calificante en cuestión (doctr. art. 359, C.P.P.).

   Sin embargo, para satisfacción del recurrente abordaré los agravios traídos por la defensa.

   En causa P. 51.121, sent. del 15-VII-97 me he pronunciado adhiriendo al doctor L. quien invoca el voto del doctor S.M. en causa P. 48.796, sent. del 31-V-94 (publ. en "Acuerdos y Sentencias": 1994-IV-724) considerando que "...la renuncia genérica efectuada el mismo día en que se efectúa la pericia en cuestión atento la temporaneidad de ambos actos- adquiere entidad suficiente como para colegir que el imputado estuvo en condiciones de ejercitar los derechos que el art. 167 del Código Procesal Penal le confiere".

   "El procesado no perdió oportunidad temporal de ejercitar esos derechos o en su caso de pedir inmediatamente la nulidad de la pericia".

   Lo expuesto es aplicable al caso de autos puesto que a fs. 25 se le hizo conocer al procesado detenido al tiempo de ser decretadas las pericias- el contenido del art. 167 del Código de Procedimiento Penal, habiendo manifestado A. a fs. 15 que se encontraba conforme "con los peritos designados por esta Instrucción".

   Por ello, corresponde rechazar lo solicitado por la defensa referido a la nulidad de las pericias de fs. 20 y 58.

3. - Siendo Procurador General he adherido a la postura invariablemente sostenida por ese Ministerio en el sentido de considerar que la aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º del Código Penal, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento y que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una idoneidad funcional al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.

   El empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley .

   Así, acreditada legalmente la utilización de armas en el hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.

   No advierto que la tesis objetivista encuentre sólido respaldo en el...