Resolución Nº 19 de 31 de Julio de 2003

La Plata, 31 de julio de 2003.

VISTO la Ley Provincial 11.820 de Marco Regulatorio, los Decretos Nº 508/02 y Nº 1642/02, el Contrato de Concesión del servicio público de agua potable y desagües cloacales en la Zona de Concesión Nº 1, la Resolución Nº 46/02, el expediente Nº 2430- 060/02 y su alc. 4/02, y,

CONSIDERANDO:

Que a través del dictado de la Resolución Nº 46/02, este Organismo Regulador resolvió: (i) Establécese que los créditos determinados a la fecha y a incorporar en la liquidación final prevista en el artículo 14.4.3. del Contrato de Concesión son los indicados en el Anexo I de la presente y por un total de Pesos ciento setenta y tres millones setecientos once mil setecientos cincuenta y seis con veintiséis centavos ($ 173.711.756,26). (ii) Establécese que, existiendo efectos adicionales derivados de la rescisión del contrato de concesión, conceptualizados y emergentes del trabajo solicitado a la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional de La Plata, éstos serán cuantificados por esa Casa de Altos Estudios a los efectos que se estime corresponder. (iii) Solicitar al Señor Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires la representación en juicio de este Organismo Regulador, en los términos del artículo 28-I de la Ley 11.820, se presente en los autos caratulados "AZURIX BUENOS AIRES S.A. s/ Concurso Preventivo" de trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 17, Secretaría Nº 34, a efectos de verificar los créditos contra el ex- concesionario, en los términos de la ley 24.522, conforme el Anexo I de la presente resolución. (iv) Notificar al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos a los efectos que estime corresponder;

Que con fecha 7 de junio de 2002, se notifica a Azurix BUENOS AIRES S.A de la resolución, solicitando esa empresa mediante las notas GAL 632/02 de fecha 18 de junio de 2002 la vista de todas las actuaciones relacionadas con la resolución 46/02, solicitando al día siguiente por nota sin número, la prórroga del plazo para fundar el recurso que interpondría;

Que de tal modo, por nota ORAB Nº 1570/01 (de fecha 19/06/02) se le indica que se encuentran a su disposición para la vista correspondiente, todas la actuaciones necesarias, toda vez que con fecha 6 de junio ( nota ORAB 1476/02) se informar que las actuaciones se encontraban en poder del Síndico del concurso preventivo de acreedores en el cual se presentara esa empresa con fecha 25 de febrero de 2002.;

Que asimismo este ORAB por nota Nº 1573/02 de fecha 21 de junio, le indica a Azurix que, de acuerdo a doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia y a dictámenes de la Asesoría General de Gobierno, no procede la prórroga respecto del plazo para interponer el recurso, indicándole que el plazo para fundarlo puede prorrogarse cuando el interesado no tuvo acceso a las actuaciones. En consecuencia el plazo para fundar el recurso corre desde el día 19/06/02 fecha en que se le indicó que tenía las actuaciones a su disposición, no así el de su interposición;

Que en consecuencia, el plazo de interposición venció el día 24 de junio de 2002, presentando el recurso de revocatoria contra la resolución Nº 46/02 con fecha 21 de junio de 2002 y reservándose el derecho de ampliar la fundamentación;

Que atento ello AZURIX BUENOS AIRES S.A. interpone recurso de revocatoria en los términos del artículo 89 de la ley de procedimientos de la Provincia de Buenos Aires, en debido tiempo y forma;

Que entrando a analizar el fondo de la cuestión debatida corresponde en primer lugar indicar que el objeto de la resolución Nº 46/02 fue la de determinar los créditos a esa fecha existentes en favor de la Provincia de Buenos Aires, cuya causa resultó la rescisión del contrato de concesión celebrado con ABA, al único efecto de solicitar su verificación en el concurso preventivo de AZURIX, en el entendimiento de que dichos créditos deben ser incorporados al pasivo concursal de ABA;

Que de ello se desprende que el ORAB ha practicado, en ese tiempo una determinación de los créditos existentes a favor del concedente y que derivan de los incumplimientos de ABA que dieron origen al Decreto Nº 508/02, por el cual se rescindió el contrato de concesión por culpa del concesionario;

Que dichos créditos resultaron luego incluidos en la liquidación final de la concesión que refiere el numeral 14.4.3. del contrato de concesión y aprobada por la resolución Nº 58/02 de este Organismo;

Que esa determinación de créditos en favor del Concedente, se realizó a los efectos de solicitar su verificación en tiempo y forma oportunos en el concurso preventivo de ABA, y sin perjuicio de los que se encontraban sujetos a determinación y cálculo;

Que a mayor abundamiento, el sentido de la provisoriedad no se refiere a los montos de los créditos que han sido calculados, sino que respecto de otros componentes o perjuicios derivados de la rescisión culposa que a esa fecha no pudieron calcularse, siendo los créditos incluidos en la resolución Nº 46 absolutamente definitivos y firmes a los fines de su verificación;

Que por dicha razón, la Resolución Nº 46/02 es un acto administrativo que produce efectos jurídicos, directos e inmediatos, respecto a ABA, razón por la cual, reviste de todos los caracteres propios de los actos administrativos;

Que ello pues, para que exista un acto administrativo, la Administración debe emitir un acto que produzca efectos jurídicos directos e inmediatos respecto a un particular;

Que la Resolución en cuestión fue dictada con la finalidad de salvaguardar los intereses fiscales, respecto a los daños provocados a la Provincia por la rescisión culposa de la concesión, y permitir en consecuencia la verificación de dichos créditos en el concurso preventivo de dicha firma.;

Que por otro lado, también debe tenerse presente que este acto constituyó una actividad y/o análisis preparatorio de la voluntad de la administración e inicial de la liquidación final, pero que en modo alguno le resta los efectos jurídicos que produce cualquier acto administrativo como lo es la resolución Nº 46/02 en la determinación de los créditos allí incluidos;

Que por otra parte, la presentación en concurso preventivo de acreedores por parte de AZURIX BUENOS AIRES S.A. como se dijera anteriormente, produjo la necesidad de determinar los créditos existentes a los fines de su insinuación, aunque no todos por la exigüidad del tiempo, con la única finalidad de proteger los intereses fiscales;

Que por el artículo 2º de la Ley Nº 11.820 crea al Organismo Regulador Bonaerense de Aguas y Saneamiento, sustituido por el Organismo Regulador de Aguas Bonaerense (ORAB), según disposición del Decreto Nº 743/99, como autoridad de aplicación del marco regulatorio y de las condiciones particulares de regulación para la concesión de los servicios sanitarios de jurisdicción provincial;

Que asimismo el artículo 11-II del marco regulatorio establece que el concesionario y los servicios que éste preste estarán bajo el control y regulación del ORAB. Por su parte el artículo 13-II dispone que tendrá a su cargo asegurar la calidad de los servicios, la protección de los intereses de la comunidad, el control, fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas vigentes y del contrato de concesión;

Que en términos generales, la Ley Nº 11.820 le otorga al ORAB amplias potestades como autoridad de regulación y contralor de la concesión, del concesionario y del servicio a su cargo;

Que por último, el contrato de concesión, en su cláusula 4.1., estatuye que la única autoridad encargada de fiscalizar su cumplimiento es el Organismo Regulador;

Que ahora bien, y no obstante ello, de la lectura del contrato de concesión, se desprende que el ORAB cuenta con una serie de competencias, que son de titularidad de la autoridad concedente y que han sido delegadas a través del Pliego de Bases y Condiciones de la licitación, por el propio Poder Concedente al Organismo Regulador;

Que ejemplo de algunas de dichas competencias delegadas son: a) la aprobación de la modificación del estatuto societario del concesionario; b) la aprobación y/o modificación de los planes quinquenales que permiten la ejecución del POES; c) la autorización para disponer de bienes afectados al servicio y que son del dominio de la Provincia; d) aprobación del reglamento general de contrataciones del concesionario; e) la aplicación de sanciones; f) liquidación de los créditos y deudas del concedente y de la concesionaria resultantes de la concesión;

Que estas competencias delegadas al ORAB por el contrato de concesión, son de titularidad del concedente, y si bien exceden las atribuciones de control y regulación que le fueran conferidas por el marco regulatorio, fueron expresamente delegadas;

Que no obstante ello, nada impide al poder concedente que efectúe dicha delegación, ello en tanto, el artículo 3 de la Ley Nº 7647 establece que: "La competencia de los órganos de la Administración Pública se determinará por la Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las entidades autárquicas. La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las leyes.";

Que el artículo 3º de la Ley Nº 11.820 autorizó al Poder Ejecutivo Provincial a otorgar en concesión los servicios a cargo de la Administración General de Obras Sanitarias de la Provincia de Buenos Aires, habilitándolo a dictar los pliegos de bases y condiciones del llamado a licitación, del que forma parte el contrato de concesión;

Que consecuentemente, el poder concedente ha delegado al ORAB el ejercicio de competencias inherentes a su condición de titular del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales, con excepción de las siguientes competencias...