Autos y Sentencias de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe, 19 de Junio de 2008

• Fecha de Resolución: 19 de Junio de 2008
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. REDETERMINACIÓN DE PRECIOS. LEY 23.928. VARIACIÓN DE COSTOS. IMPREVISIÓN. IMPROCEDENCIA A y S, tomo 12, pág. 476 En la ciudad de Santa Fe, a los 19 días del mes de junio del año dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores L.A. De Mattia y A.G.P., con la presidencia del titular doctor F.J.L., a fin de dictar sentencia en los autos caratulados '`NISALCO S.A.' contra PROVINCIA DE SANTA FE (Expte. C.S.J. 742/00) sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO' (Expte. C.C.A.1 n° 719, año 2001). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones:

PRIMERA

¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores L., De Mattia y P..

A la primera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor L. dijo:

I.1. La firma `Nisalco S.A.' interpone recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, tendente al cobro de la suma de $ 306.113,58 en concepto de redeterminación de los precios contractuales de la obra 'Licitación Internacional N° 52/91 - Saneamiento de la ciudad de Santa Fe - Provisión de Agua - Readecuación Planta Potabilizadora', correspondiente al período setiembre de 1994 a agosto de 1995, con más intereses desde que esa suma se adeuda; con costas.

Al efecto relata que suscribió con la demandada, el 14.5.1993, un contrato por el que se obligó a ejecutar la mencionada obra; y que el 6.8.1993 el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1999 mediante el cual facultó al Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda a redeterminar los precios de la obra de referencia y de otra, en determinadas condiciones, fijándose la metodología por resolución 290 (del 23.9.1993) del mencionado Ministerio.

Agrega que solicitó la redeterminación de precios desde el mes de setiembre de 1994 a agosto de 1995, labrándose en la ex-Di.P.O.S. el acta respectiva que fue aprobada por dicha Repartición ad referendum del Ministerio de Hacienda y Finanzas a cargo de la cartera de Obras, Servicios Públicos y Vivienda, y que arrojó un crédito a su favor de $ 306.113,58; y que, sin embargo, mediante decreto 2962/97 -impugnado- se rechazó dicha solicitud de redeterminación.

Describe los fundamentos del acto impugnado, como así también los agravios que formuló ya en sede administrativa y que ahora reitera.

En ese sentido, dice que el decreto 1999/93 no puso ningún límite temporal a su aplicación; que, por ende, no puede sostenerse que dicho decreto haya agotado sus efectos con la redeterminación reconocida en el año 1993; que, por el contrario, rigió para toda la obra, según surge -expresa- de los propios hechos de la comitente, la que aumentó y disminuyó la incidencia en el precio de la obra de la alícuota del impuesto provincial sobre los ingresos brutos, como consecuencia de la 'vigencia permanente de las disposiciones contenidos en los artículos 3 del decreto 1999/93 y 4 de la resolución 290/93 del Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda'.

Añade que, aun cuando se entendiera que el régimen legal puso un límite temporal a la redeterminación de precios, no se advierte por qué razón debería afirmarse que el 'cabo final' es el mes de agosto de 1993; ni cuáles son los otros extremos que deberían acreditarse -exigidos en el acto impugnado-, siendo que los requisitos fueron cumplidos estrictamente para arribar la Administración a la anterior redeterminación de precios, siendo la comitente -a todo evento- la que debía analizar el planteo.

Expresa también que la demandada no discute la existencia de las variaciones de costos, sino que tan sólo argumenta que el marco regulatorio es insuficiente y obsta su reconocimiento; que no se trata de violar la ley nacional de convertibilidad, sino reconocer, como el Poder Ejecutivo provincial explícitamente ya lo hizo, el quebranto de la ecuación económico-financiera del contrato, 'por la aparición de mayores costos que superaron la previsión contractual' (f. 64); que se invocaron hechos 'ajenos a la voluntad de las partes contratantes'; y que esos 'acontecimientos imprevistos' hicieron excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato, provocando la pérdida verdadera que excedió el álea normal y previsible, tratándose de una 'situación anormal'.

Señala también que después del dictado de los decretos y resoluciones nacionales y provinciales que menciona (f.

65), se admitió que la ley 23.928 -aun con su prohibición indexatoria- no enervó el principio rector de la 'intangibilidad de la remuneración del contratista particular', en cuya virtud la Administración debe asegurar al mismo la variación de esa remuneración cuando, por cualquier causa, se modifiquen las obligaciones a cargo de éste, para mantener o restablecer el equilibrio de la ecuación económico-financiera del contrato.

Dice que aquellos 'ensayos dispositivos' nacionales y provinciales, han constituido una demostración del propósito, no concretado, de intentar un remedio para la cuestión; y, por otra parte, argumenta en torno a la diferencia que existe entre el reconocimiento de las variaciones de costos, y la teoría de la imprevisión contractual; destacando que el derecho al mantenimiento de la ecuación económica-financiera es irrenunciable, y que el contratista no asume su obligación contractual 'a riesgo y ventura', sino que, por el contrario, es la Administración comitente la que toma totalmente a su cargo el álea del contrato que puede ser manejada por el contratista (f. 67).

Transcribe los argumentos tenidos en cuenta por el Poder Ejecutivo para el dictado de los decretos 1612/93 y 1999/93, y expresa que existen intereses públicos comprometidos en 'todas' las obras, con lo que no puede discriminarse por fecha de licitación, comienzo, terminación, magnitud, localización, fuente de financiamiento, etc., ni someterlas a regímenes distintos en lo que atañe a la mencionada 'intangibilidad de la remuneración del contratista particular'.

Asimismo, que no es necesario que el Poder Ejecutivo recurra, 'mediante verdadero galimatías', a la teoría de la imprevisión, cuanto tiene a su disposición un régimen, de orden público y rango constitucional, como es el de las variaciones de costos, irrenunciable contractualmente y no susceptible de ser cancela por ninguna legislación ni reglamentación: y -destaca- 'evidentemente no se trata de indexación'.

Además sostiene que en nuestro régimen constitucional no hay norma alguna que permita al Poder Ejecutivo dictar 'decretos de necesidad y/o urgencia', modificatorios de leyes vigentes, con lo que -a su juicio- o bien la ley 23.928 permite el reconocimiento de las variaciones de costos, o bien los decretos 1611/93, 1612/93 y 1999/93 son inconstitucionales; y que los principios éticos -que menciona con cita de un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación- imponen al Estado un deber de buena fe, probidad y lealtad más riguroso, si cabe, que el que le corresponde a los particulares.

Y en el caso -concluye- la comitente (ex Di.P.O.S.) se encontraba debidamente facultada para acoger su petición, sin necesidad de intervención del Poder Ejecutivo Provincial, y menos aún con carácter excepcional; por lo que así como no se necesitó de éste para celebrar el contrato, tampoco precisaba recurrir a él para cumplirlo en su naturaleza, reconociendo -como efectivamente ya lo hizo, liquidando y pagando las variaciones de costos demostradas y no cuestionadas jamás.

Insiste -entre otras cuestiones- en que no se trata de violar la ley nacional de convertibilidad, sino de reconocer, como el Poder Ejecutivo explícitamente ya lo hizo, el quebranto de la ecuación económico-financiera del contrato por la aparición de mayores costos 'que superaron la previsión contractual'; y en que es ilegal dar un tratamiento desigual a situaciones idénticas que ya ha considerado en...