La (negada) legitimación activa del defensor del pueblo de la Nación para accionar en defensa de los derechos de incidencia colectiva

• Autor: Verbic, Francisco

La (negada) legitimación activa del defensor del pueblo de la Nación para accionar en defensa de los derechos de incidencia colectiva

Buscando razones a la doctrina de la Corte Suprema Por Francisco Verbic

1. Introducción

La recepción normativa en la República Argentina de los denominados "derechos de incidencia colectiva" a partir de la reforma constitucional de 1994, ha enfrentado al legislador con la necesidad y el deber de establecer vías procesales adecuadas para brindar una tutela eficiente a los mismos. Sin embargo, nuestro país no cuenta aún en el orden federal con un proceso específico, adecuado e idóneo para canalizar pretensiones que tengan por objeto la protección de este tipo de derechos[1].

La doctrina que ha trabajado sobre el tema[2] es conteste (explícita o implícitamente) en que cualquier sistema de protección de derechos de incidencia colectiva

* Este artículo fue publicado en el suplemento de Derecho Procesal del sitio eldial.com del 24/10/05. Bibliografía recomendada.

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que pretenda abastecer su finalidad de forma eficiente, debe descansar sobre dos pilares fundamentales, estrechamente vinculados entre sí: la legitimación activa[3] y los alcances de la cualidad de cosa juzgada de los efectos de la sentencia[4].

"Revista dos Tribunais", 2004, tr. al portugués de Daniel Porto Godinho Da Silva y Melina de Medeiros Ros; Pellegrini Grinover, Ada, Eficacia y autoridad de la sentencia: el Código modelo y la teoría de Liebman, en Gidi - Ferrer Mac-Gregor, (coords.), "La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos"; Gozaíni, Osvaldo A., La legitimación para obrar y los derechos difusos, JA, 1996-IV-843; Grillo Ciocchini, Pablo A., La ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires (código provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios). Primeras impresiones sobre sus aspectos procesales, JA, 2004-II-921; Morello, Augusto M., La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, La Plata, Platense, 1999; Morello, Augusto M., Las nuevas dimensiones del proceso civil (Espacios ganados y trayectorias), JA, 1994-IV-842; Morello, Augusto M., El derecho procesal civil en los umbrales de un nuevo milenio, JA, 1992-II-854; Morello, Augusto M., El proceso civil colectivo, JA, 1993-I-861; Morello, Augusto M., La defensa de los "intereses difusos" y el derecho procesal, JA, 1978-III-321; Morello, Augusto M. - Hitters, Juan C. - Berizonce, Roberto O., La defensa de los intereses difusos, JA, 1982-IV-700; Morello, Augusto M. - Vallefín, Carlos A., El amparo, La Plata, Platense, 2004; Morello, Augusto M., El amparo colectivo, JA, 1985-II-723; Morello, Augusto M., La tutela de los intereses difusos en la Cámara Federal de Bahía Blanca, JA, 1999-III-249; Morello, Augusto M., Las garantías del proceso justo y el amparo, en relación a la efectividad de la tutela judicial, LL, 1996-A-1476; Morello, Augusto M., Los daños al ambiente y el derecho procesal, JA, 1997-I-274; Morello, Augusto M. - Stiglitz, Gabriel A., Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos, La Plata, Platense, 1996; Morello, Augusto M., La legitimación de obrar como mecanismo facilitador, en Argentina, de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los intereses difusos y colectivos, JA, 1990-II-718; Nino, Ezequiel, Informe sobre acciones de clase, documentos de trabajo sobre derecho de interés público, n° 1, Centro de Estudios de Posgrados, Facultad de Derecho, Universidad de Palermo; Pérez Ragone, Álvaro J., Prolegómenos de los amparos colectivos. Tutela de las incumbencias multisubjetivas. Parte general, "Revista de Derecho Procesal", n° 4, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 92; Quiroga Lavié, Humberto, El amparo colectivo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, LL, 1996-D-1058; Saffi, Leandro K., Algunas pautas jurisprudenciales de la tutela colectiva, ponencia presentada a las X Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal, Laboral, Constitucional y Administrativo, Junín, 2003; Saux, Edgardo I., Acceso a la tutela de los "derechos de incidencia colectiva" dentro del nuevo texto constitucional, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", t. 7, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 111.

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Los constituyentes nacionales de 1994 marcaron una línea de política judicial muy clara al reconocer, para defender este tipo de derechos, la legitimación activa en cabeza de diversos actores sociales con esencias jurídicas, características definitorias y espacios de poder propios bien distintos entre cada uno de ellos[5]. El efectivo reconocimiento de esta legitimación, y la extensión que se acuerde a la misma en el marco de un proceso donde se discute una pretensión colectiva, resulta un aspecto muy delicado a juzgar por el juez de la causa, ya que influirá decisivamente en la configuración de la cosa juzgada de la sentencia. Decimos esto porque la sentencia a dictarse no limitará la cualidad de cosa juzgada de sus efectos a las partes intervinientes en el debate, sino que los hará extensivos a todos los miembros del grupo, sector o clase representada por el actor. Reconocer la legitimación extraordinaria de quien invoque una legitimación colectiva (afectado, Ministerio Público, asociación intermedia o defensor del pueblo) y luego limitar la cosa juzgada de la sentencia a las partes intervinientes en el proceso, significaría tanto como reconocer que aquélla nunca existió en realidad.

Esta particular relación dialéctica entre legitimación activa y cosa juzgada hace que la decisión judicial determine la obtención de resultados cuasilegislativos o cuasiadministrativos, lo cual se ha erigido como el principal argumento en contra de la apertura del campo de legitimados para ejercer la acción.

Nos encontramos así con que la legitimación no sólo encierra un significado técnico, sino que cumple una función políticoconstitucional de gran relieve, cual es la de garantizar la vigencia del principio de división de poderes. Y es con la invocación de esta función que los jueces han convertido al instituto en una herramienta asiduamente utilizada para no tomar intervención en la resolución de conflictos que, desde el punto de vista jurídico requerirían prima facie un análisis abstracto de cuestiones, y desde el punto de vista político requerirían la intromisión en "decisiones políticas sobre asuntos públicos"[6].

dejaría vacuo de contenido a cualquier sistema que pretenda canalizar este tipo de pretensiones en código colectivo

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A las serias consecuencias derivadas de reconocer una legitimación amplia, señaladas más arriba, debe sumarse la también señalada ausencia de mecanismos procesales adecuados para efectivizar la tutela colectiva, que delimiten el campo de actuación de todos los sujetos procesales y del propio Poder Judicial. Ante esta realidad, el Poder Judicial ha optado, en general, por ser reticente en reconocer aquélla, sosteniendo la necesidad de mantener su actuación dentro de sus justos límites (principio del self restraint), con el argumento principal de la inexistencia de "causa o controversia" por no haber demostrado el actor un perjuicio concreto, personal, directo y exclusivo que lo legitimara para accionar ante la justicia[7] (art. 116, Const. nacional y ley 27).

Este fenómeno se produjo en mayor o menor medida en torno a todos los legitimados extraordinarios que nacieron a la luz con la reforma de 1994, pero encontró su máxima expresión en relación al defensor del pueblo de la Nación, como veremos más adelante.

2. El defensor del pueblo y su legitimación procesal

En nuestro país, el establecimiento de la figura del defensor del pueblo fue objeto de numerosas iniciativas impulsadas sin mayor suerte por distintos congresales desde 1984. Si bien alcanzó su mayor relevancia y exposición pública a partir de la

política" (Pérez Ragone, Prolegómenos de los amparos colectivos. Tutela de las incumbencias multisubjetivas. Parte general, p. 114).

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reforma constitucional de 1994[8], debe destacarse que la figura ya encontraba acogi-

da en el orden nacional a través de la ley 24.284[9] y en el ámbito de la (por entonces)

Capital Federal a través de la ordenanza 40.831/85[10], como así también en diversas constituciones provinciales[11].

Los constituyentes de 1994 incorporaron la figura del defensor del pueblo en el nuevo art. 86 de la Carta Magna, estableciendo entre sus funciones la de proveer a la "defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas". Asimismo, y en lo que más nos interesa a los fines del presente trabajo, dicho precepto constitucional determinó en términos lacónicos que "El defensor del pueblo tiene legitimación procesall". Tal atribución resulta complementada con lo dispuesto por el art. 43, párr. 2°, en cuanto establece la facultad del defensor del pueblo de promover acción de amparo "contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en generall".

Al igual que para el caso del Ministerio Público, el ordenamiento jurídico prevé para el defensor del pueblo una legitimación que podríamos calificar de anómala, extraordinaria o diferente a la general[12], entendiendo por esta última a la legitimación ad causam en el concepto clásico del término[13]. Este nuevo tipo de legitimación se caracteriza por la particularidad de que el derecho de acción será ejercido en nombre propio, pero a efectos de defender un derecho, garantía o interés cuya titularidad resulta ajena al actor[14]. En estos casos, la legitimación ad causam no se...