Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 18 de Febrero de 2010, expediente 8.450

• Fecha de Resolución: 18 de Febrero de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

En la ciudad de Mar del Plata, a los 18 días del mes de febrero del año dos mil diez, los Sres. Conjueces que integran la Excma. Cámara Federal de Apelaciones, se avocan al conocimiento de estos autos caratulados: “MONDO

MIGUEL C/ LOTERIA NACIONAL S.E. S/ INDEMNIZACIÓN POR

ENFERMEDAD” expediente n° 8450 del registro de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal n° 4, Secretaría Nro. AD-HOC. E l orden de votación ha sido el siguiente:, Dra. G.M., y el Dr. Eduardo Carreras Se deja constancia que los Dres. A.T. y J.F. se encuentran excusados para intervenir y se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal (art.109 del R.J.N.).

Resulta:

Que del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 323; respecto de la Resolución de fs. 313/322 vta., puede extraerse, sintéticamente, que los agravios se centran en las siguientes tres cuestiones:

1).- El encuadre normativo de la sentencia dictada.-

2).- La valoración de la prueba producida. La concausalidad en un 5% que atribuye el sentenciante entre las afecciones que registra el actor con las condiciones de trabajo brindada por la accionada. Y en relación con ello la evaluación de los daños reclamados y los escasos montos fijados en concepto de indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral.-

3).- La falta de expresa mención en el fallo dictado en cuanto a que la cuestión litigiosa se encuentra fuera de las restricciones o limitaciones- principalmente al cobro en dinero en efectivo- fijadas por las leyes 23.982; 25344, restantes y concordantes dictadas.

Hace reserva del caso federal y solicita se revoque la sentencia de primera instancia conforme lo solicitara en cada uno de los apartados de la expresión de agravios con costas.

La demandada interpone recurso de Apelación a fs. 329, se concede el mismo a fs. 333 y expresa agravios a fs. 403 donde manifiesta que, se agravia por el hecho que el juzgador hizo lugar a la demanda por incapacidad en la vida social, lucro cesante y daño moral en la suma de $2500.

Expresa además que hay una falta de medios probatorios que acrediten que los daños sean originados por su representada.

Como segundo agravio manifiesta que es de aplicación a estas actuaciones, en caso de que prospere la presente acción, las leyes de emergencia nacional Nros 23.982 y 25.344.

Hace reserva del caso federal, solicita se de traslado a la actora, se revoque la sentencia atacada con expresa imposición de costas al accionante, en su defecto 1

se proceda a hacer lugar al segundo agravio y declare la aplicabilidad de las leyes de emergencia a estos actuados.

A fs. 419 contesta el traslado conferido la demandada solicitando se tenga por desierto el recurso, contestando en subsidio la expresión de agravios de la actora.

La actora no contesta el traslado conferido a fs. 407 dándosele por decaído el derecho que ha dejado de usar ( art. 267 del C.P.C.C.N.).

Habiéndose integrado el Tribunal con el Dr. Eduardo Carreras, por la aceptación de la renuncia al cargo de conjuez del Dr. G., y, encontrándose las actuaciones en condiciones de resolver, nos avocamos al estudio de la misma.

La Dra. G.M. dijo:

I).- En relación al cuestionamiento articulado por la actora en el primer agravio, vinculado al encuadre jurídico de la cuestión ventilada en autos debemos comenzar por delimitar el concepto de “cosa”, teniendo en cuenta que ambas hipótesis incluidas en el art. 1113: daño causado “con” la cosa o por su “riesgo o vicio” parten de aquél.

Si bien se llaman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311 Código Civil) siendo aplicables las disposiciones referentes a las mismas a la energía y a las fuerzas de la naturales susceptibles de apropiación,

sucede de ordinario que la realidad de la vida supera, con una casuística inagotable, los conceptos y definiciones que se plasman en las normas legales.

Por ende, la jurisprudencia ha ido clarificando el concepto y alcance del vocablo en cuestión.

No es menos cierto que en algunos casos se ha ido más allá de la intención del legislador, para hacerlo extensivo incluso al “ambiente de trabajo”, criterio pasible de ser calificado como general e impreciso, corriéndose el riesgo, con esa actitud, de caer en una arbitrariedad. En definitiva, luego de depurarse el concepto se ha especificado que las cosas que integran el ambiente de trabajo, pueden dañar a la salud mediante la acción súbita y traumática (golpes, heridas),

deléterea (emanaciones, polvillos) o micro traumática (vibraciones, ruido excesivo); pero en todos esos supuestos debe existir una acción agresiva de la cosa sobre el organismo del trabajador que permita objetivar el riesgo o vicio de la cosa, como factor determinante del daño (conf. “Tratado del Derecho del Trabajo”,

director A.V.V., Cap. XIV, De. Astrea, Bs. As., 1983. P.400-

401).-

La postura expuesta fue sostenida por la suscripta en los autos caratulados “Saltalamacchia, J.H. c/ Loteria Nacional s/ Indemnización por Enfermedad”,

expte. N.. 21.949 de trámite ante el Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 4,

Secretaría Nº 3 (sentencia del 28-08-97) y lleva a repensar en el caso que nos 2

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ocupa, la posibilidad de aplicar la hipótesis prevista en el 2º párrafo de la 2ª parte del art. 1113 del C.C., pues si bien puede indicarse a casos de enfermedad-

accidente, en tanto el medio ambiente laboral haya dado lugar o influido en procesos patológicos en curso, ello es así, siempre y cuando alguna cosa propiedad del empleador o bajo su guarda, haya sido la causa directa o indirecta de la acción agresiva.

En el sub-examine, y sin entrar a esta altura en mayor precisión, la cosa riesgosa estaría constituida por el ambiente de trabajo, específicamente por el humo del cigarrillo suspendido, el ruido y demás circunstancias conexas propias de un recinto dedicado a la diversión y el azar. Sin embargo, los generadores de los pretendidos factores de riesgo, no son cosas atribuibles al empleador, sino a personas físicas, clientes del Casino, quienes precisamente justifican la existencia de la Institución en sí, y de los cuales en definitiva surge su sustento en general y los salarios de los trabajadores en particular; de donde se seguiría, la imposibilidad de aplicar la norma analizada de responsabilidad objetiva.

Si bien los generadores del “riesgo o vicio” en el ambiente son los clientes USO OFICIAL

del Casino, no puede negarse que existe un “riesgo provecho” por parte de la institución que conlleva también responsabilidad objetiva Hay responsabilidad objetiva también en el “riesgo de empresa”1. Este factor de atribución atiende a la distribución de los costos entre los posibles responsables y encuentra que la “empresa” está en mejor situación para prevenir los daños que causa su actividad.

Nuestro país ha evolucionado en estas ideas, llamando al riesgo empresario de distintas maneras o ubicándolo en otros moldes de factores de atribución admitidos, lo cierto es que la doctrina civilista cada vez con mayor precisión perfila los contornos del “riesgo de empresa”, y le atribuye responsabilidad con ese fundamento en: a) los daños laborales; b) los daños al medio ambiente; c) los daños al consumidor 2

Se dan en este tema concordancias manifiestas y tendencias en la sanción de la Constitución Nacional de 1994, referidas a la persona humana, ya que al mismo tiempo que atiende la calidad de vida , lo hace no sólo desde el ambiente,

sino consagrando sus derechos como consumidor.

En la era tecnológica los riesgos de empresa consisten justamente en la degradación del medio ambiente, especialmente los daños por residuos peligrosos y la prestación de servicios defectuosos que provocan daños al consumidor 3.

Comparto con la doctrina civilista más moderna que estos grupos de daños actuales son típicos daños de la empresa, pero ante la realidad de nuestra 1

MESSINA de ESTRELLA GUTIÉRREZ Graciela “Riego de empresa”, ed.Lexis Nexis, Bs.As. 2004

"VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal" Junín 1994...

legislación civilista sólo podemos afirmar que el riesgo provecho nutre los daños laborales y el riesgo creado los perjuicios al consumidor y al daño ambiente si han sido ocasionados por cosas riesgosas o viciosas (art.1113 2*pte. 2*párr. del CC).- Todo ello sin perjuicio de admitir también que la actividad riesgosa es factor de atribución siempre que se efectivice con utilización de cosas riesgosas 4

En la jurisprudencia, uno de los primeros supuestos en conflicto fue el relativo a la calificación de la “actividad empresaria” como “cosa riesgosa”.

Algunos fallos lo entendieron de esa manera (TTrab. 2, S.M. 31/3/78, (DT

1978-708) cuando dijeron: “la cosa no es sólo el mecanismo peligroso de una máquina dobladora, sino que todo el establecimiento constituye en su totalidad un riesgo cuando es susceptible de dañar con mecanismos peligrosos o agresivos para la salud” (íd.8/5(80 JL nª33339 y TTrab,La Matanza 27/4/77, DT, 1977-838,

CNAT, S.I., 23/6/77, LT, 25-817) (MEILIJ, G.R. “Reparación integral de los accidentes de trabajo”, Depalma 1983, p.11)

Para poder encuadrar el ambiente como “actividad riesgosa” resulta igualmente imperiosa la vinculación de la misma a una cosa, atento los categóricos términos de la norma.

Revisada o repensada la aplicación del art. 1113 del C.C., corresponde también analizar los hechos bajo la norma prevista en el art. 1109 del mismo cuerpo legal, (en la que ha sido fundada la demanda) que prevé responsabilidad directa, subjetiva, donde el daño deberá ser consecuencia del obrar culpable o negligente del propio agente que lo provoca.

En la órbita del art.1109 del CC estamos frente a un daño provocado por el hecho del hombre, en relación de causa efecto. En el ámbito laboral, la culpa patronal adopta la modalidad de...