Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA, 27 de Mayo de 2015, expediente FMZ 016313/2013/1/CA001

• Fecha de Resolución: 27 de Mayo de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 16313/2013/1/CA1 Mendoza, 27 de Mayo de 2015.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos N° FMZ 16313/2013/1/CA1,

caratulados: “LEGAJO DE APELACION EN AUTOS SILVESTRE

MANSILLA, M. INFRACCION LEY 23737

(ART. 5 INC. D) EN TENTATIVA…”, venidos del Juzgado Federal N°1 de

Mendoza a esta Sala “A” en virtud del recurso de apelación interpuesto por el

Sr. Defensor Público oficial adhoc a fs. sub. 05/07 contra la resolución de fs.

sub. 01/02 y vta., en cuanto resuelve: “1. NO HACER LUGAR al

sobreseimiento solicitado por la defensa técnica de SILVESTRE a fs. 51/53

apartado VI punto b). 2. ….”

Y CONSIDERANDO:

I. Que contra la resolución de fs. sub. 01/02 cuyo

dispositivo ha quedado transcripto ut supra interpone recurso de apelación el

Sr. Defensor Público oficial adhoc, el que fue concedido a fs. sub. 08.

Que el Sr. Defensor Público Oficial, discrepa con la

solución a la que arriba el "aquo", por cuanto sostiene que su defendida debe

ser sobreseída. Al respecto, señala que el estupefaciente que se trataba de

ingresar al penal no tenía otro destino que ser suministrado al interno que se

disponía a visitar y tendría como último destino el consumo personal del

interno. Que la cantidad de la misma es escasa, sumado al estado de detención

que sufre el interno y la dificultad para poder proveerse.

II. Que, elevado el expediente a la Alzada se presenta

a fs. sub. 15/16 el Sr. Fiscal General S. ante esta Cámara, Dr. Dante

Vega, en el que solicita se revoque el auto recurrido y se dicte el

sobreseimiento de la imputada en cuanto la conducta propiciada es atípica.

Que a fs. sub. 14 y vta. obra escrito presentado por el

Defensor de la imputada, en el que solicita se revoque el auto recurrido y se

ajuste la calificación encuadrándola en los términos del art. 14 2º párrafo de la

ley 23.737 y en consecuencia su sobreseimiento.

Fecha de firma: 27/05/2015 Firmado por: J.A.G.M. Firmado por: H.F. CORTES Firmado por: C.A.P. Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara III. Que luego de examinar los agravios expuestos por

el Sr. Fiscal Federal, las argumentaciones efectuadas por el Sr. Juez Instructor,

las constancias de la causa y los preceptos legales aplicables al caso, estimo

que debe hacerse lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs.

sub. 05/07 y, en consecuencia, recalificar la conducta de M. la

que quedará encuadrada en la figura prevista y reprimida por el art. 14 primera

parte de la Ley 23737, esto es tenencia simple de estupefacientes, en virtud de

los fundamentos de hecho y derecho que expondré a continuación.

Que la presente causa se inicia, en fecha 28 de octubre

del 2013, en oportunidad en que personal de la Penitenciaria de la Provincia

de Mendoza se encontraba realizando la requisa ordinaria a las visitas de los

internos. Al realizarle la requisa a la ciudadana Mariana Soledad Silvestre

Mansilla, la cual se disponía a visitar al interno J., hallaron

en su poder; dos (2) envoltorios de nylon blanco que contenía uno de ellos

un (1) trozo de sustancia vegetal compactada la cual resultó ser

marihuana (14 gramos) y el otro envoltorio un (1) trozo de sustancia

blanquecina compactada la que resultó ser cocaína (02 gramos).

Que, se encuentra objetivamente acreditado que

M. S., en oportunidad de efectuarse el procedimiento

precedentemente citado, tenía entre sus ropas 14 gramos de marihuana y 02

gramos de cocaína.

Dicha tenencia ha sido reconocida por la defensa en

oportunidad de interponer el recurso de apelación.

Así, en el caso, solo se encuentra acreditada la tenencia

de sustancia estupefaciente por parte de la imputada, toda vez que respecto del

destino final de la misma, si bien es cierto, que de las pruebas incorporadas a

la causa existe la sospecha cierta de que iba dirigida a al interno que se

disponía visitar, el suministro no tuvo principio de ejecución en tanto se quedó

en el marco del acto de pretender ingresar a la cárcel. Lo único que existió en

ese orden fue una tentativa de introducción a la penitenciaria, conducta que

como tal no se encuentra reprimida por la ley.

La acción de suministrar exige una relación directa

entre suministrador y suministrado y va a tener principio de ejecución cuando

Fecha de firma: 27/05/2015 Firmado por: J.A.G.M. Firmado por: H.F. CORTES Firmado por: C.A.P. Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 16313/2013/1/CA1 se haya establecido esa relación cercana que permita que la droga pueda

quedar en forma inmediata en poder del destinatario. En realidad el principio

de ejecución se produce cuando, estando ambas partes próximas, el

suministrador realiza el movimiento típico necesario para formalizar la

entrega.

En autos, advierte este Tribunal que la imputada fue

descubierta en la tenencia de la sustancia estupefaciente cuando pretendía

ingresar a la penitenciaria, por lo que, faltó en el caso, esa relación de

proximidad entre las partes que el suministro requiere.

Es decir, que nos encontramos ante el hecho cierto de

la tenencia de 14 gramos de marihuana y 02 gramos de cocaína y en relación a

este hecho corresponde determinar si existe afectación al bien jurídico tutelado

como presupuesto de la configuración del delito en cuestión.

En efecto, teniendo en cuenta que el estupefaciente

incautado no revestiría una cantidad importante y que el mismo fue hallado en

posesión de M. S. en la etapa de control de ingreso a la

Penitenciaria sin haber existido contacto ni aproximación con el supuesto

destinatario de la droga, que le permitiera realizar algún acto concreto de

entrega, entiende este Tribunal que no se alcanza a configurar la tentativa del

delito de suministro gratuito.

Ahora bien, la circunstancia de que lo único que

aparece hasta el momento como probado es la tenencia de la sustancia

estupefaciente, por parte de M., permite encuadrar la conducta

del mismo en la figura de tenencia simple de estupefacientes prevista en el art.

14 primera parte de la Ley 23737, y es así como corresponde calificarlo.

Sobre el particular, jurisprudencialmente se ha dicho

que debemos considerar a la figura de tenencia simple como tipo básico y a las

otras dos restantes como figuras calificadas; agravada la del art. 5 y atenuada

la del 2do. párrafo del art. 14, por lo que en aquellos casos en los que no pueda

acreditarse alguna de las conductas previstas en el art. 5 ni tampoco el

consumo personal de la sustancias estupefacientes, deberá quedar encuadrada

en la figura de tenencia simple del art. 14, 1era. Parte (C.C.C.Fed., S.;

A., Orlando

; 3/8/93).

Fecha de firma: 27/05/2015 Firmado por: J.A.G.M. Firmado por: H.F. CORTES Firmado por: C.A.P. Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara DISIDENCIA DEL SEÑOR JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE

DOCTOR CARLOS ALFEDO PARRA.

I. Que el suscripto...