Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, 29 de Abril de 2016, expediente FTU 400197/2010/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Abril de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN

400197/2010 IMPUTADO: GRANCER S.A. Y OTRO s/INFRACCION LEY 24.769 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN San Miguel de Tucumán, de 2016.

AUTOS Y VISTO: Para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. 1156/1165 y vta.; y CONSIDERANDO:

Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Doctores R.M.S., M.C. y del señor C. de Cámara Dr. RICARDO ANTONIO MORENO:

I.- Que contra la resolución obrante a fs. 1156/1165 y vta., que en su parte pertinente dispuso:

I) Dictar el procesamiento sin prisión preventiva (arts. 306, 310 y cctes del C.P.) de J.P.P., de las condiciones personales obrantes en autos, por resultar prima facie presunto autor penalmente responsable de la comisión del delito previsto y penado por el art. 1 de la Ley 24.769 respecto de los ejercicios anuales 2002 y 2003 del Impuesto al Valor Agregado, ambos hechos en concurso real (art.55 del Código Penal);

II) Trabar embargo sobre bienes suficientes de propiedad del procesado hasta cubrir la suma de pesos un millón ($1.000.000)

para garantizar las costas procesales y responsabilidades civiles (art. 518 CPPN); apela el letrado Defensor del imputado a fs.

1166/1183.

Que en esta instancia, a fs. 1192 el señor F. General manifiesta que mantiene el recurso.

Fecha de firma: 29/04/2016 Firmado por: DR.RICARDO MARIO SANJUAN , Firmado por: DR.ERNESTO CLEMENTE WAYAR, Firmado por: DRA.COSSIO MARINA JOSEFA, Firmado(ante mi) por: L.E.I., SECRETARIA DE CAMARA #107062#151899153#20160502111046859 400197/2010 IMPUTADO: GRANCER S.A. Y OTRO s/INFRACCION LEY 24.769 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN A fs. 1194/1207 la defensa, presenta memorial de agravios en contra de la sentencia apelada, expresa en resumen que la resolución puesta en crisis no resulta una derivación razonada del derecho vigente y ajustada a las constancias colectadas en la presente causa; que resulta una consideración subjetiva del instructor y carente de respaldo normativo cuando expresa que la inclusión en la base apoc resulta ser una cuestión de forma que no tiene vinculación alguna con la inexistencia de la realidad económica del contribuyente; sostiene que hubo un error en el cómputo de los montos anuales del impuesto reclamado teniendo en cuenta la fecha de cierre del ejercicio; agrega que se impugnaron los créditos fiscales en base a meras sospechas respecto de ciertos proveedores; contradicen constancias que incluyen a Agromix, C. y P. como inscriptos en el Registro de Operadores de Granos –incluso P. gozaba de los beneficios de exclusión del régimen de retenciones-, considera que nada de ello otorga seguridad jurídica al comprador de granos, si con posterioridad cambia la conducta fiscal del vendedor; se valora en contra de su defendido y ex post facto, circunstancias que no podía conocer y que ni siquiera la AFIP conocía en los períodos sometidos a verificación; se convierte a G. en garante de la regularidad del accionar de terceras personas, por las que jurídicamente no tiene el deber de responder; agrega que en definitiva, de los elementos colectados por la inspección no son Fecha de firma: 29/04/2016 Firmado por: DR.RICARDO MARIO SANJUAN , Firmado por: DR.ERNESTO CLEMENTE WAYAR, Firmado por: DRA.COSSIO MARINA JOSEFA, Firmado(ante mi) por: L.E.I., SECRETARIA DE CAMARA #107062#151899153#20160502111046859 400197/2010 IMPUTADO: GRANCER S.A. Y OTRO s/INFRACCION LEY 24.769 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN suficientes para fundar la tacha de apócrifa que le atribuye a la facturación impugnada, ni para poner en duda la real existencia de las operaciones que por tales facturas se instrumentan; manifiesta que la AFIP omitió informar que Grancer SA había practicado retenciones en concepto de IVA a algunos proveedores luego calificados apoc; en todos los casos de la inclusión de los mismos en la base apoc, fue muy posterior a las fechas de realización de las operaciones.

Por ello solicita se revoque la sentencia en recurso, se tenga presente la reserva del caso federal.

A fs. 1209/1210, la defensa denuncia hecho nuevo, ello en virtud de haber recaído sentencia en este Tribual en los autos “Grancer S.A. c/ Estado Nacional (AFIP) s/Acción de A.”, Expte. Nº200063/2007 del 28/4/15. La misma confirma el fallo dictado por el a-quo, el cual acogía favorablemente la acción de amparo promovida oportunamente por G.S.A.; que a los efectos de la presente causa adquiere singular importancia ya que trata de los mismos hechos ventilados en el presente recurso de apelación. Solicitando se tenga a la vista los autos de mención al tiempo de dictar sentencia.

II.- Que este Tribunal, tras analizar las pruebas reunidas y legajos administrativos adjuntos, se pronuncia por revocar el fallo de fs.1156/1165 y vta., venido en apelación, por lo que se considerará.

Fecha de firma: 29/04/2016 Firmado por: DR.RICARDO MARIO SANJUAN , Firmado por: DR.ERNESTO CLEMENTE WAYAR, Firmado por: DRA.COSSIO MARINA JOSEFA, Firmado(ante mi) por: L.E.I., SECRETARIA DE CAMARA #107062#151899153#20160502111046859 400197/2010 IMPUTADO: GRANCER S.A. Y OTRO s/INFRACCION LEY 24.769 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN Que en la denuncia de fs. 17/34 la fiscalización manifestó que, la firma denunciada integra la cadena de comercialización de granos, cereales y oleaginosas, realizando operaciones con proveedores apócrifos. Es decir, la contribuyente ha utilizado créditos fiscales originados en operaciones apócrifas, inexistentes, vinculadas con responsables identificados como usinas generadores de créditos fiscales apócrifos, las que se caracterizan por poseer una realidad económica y/o financiera inconsistente con las operaciones que registran. La disminución ilegítima del gravamen se concluye mediante la presentación de declaraciones juradas engañosas.

En resumen, se ha imputado a los responsables de Grancer S.A. la presunta comisión del delito previsto y penado por el art.1º de la Ley 24.769, respecto a los períodos fiscales reclamados:

- IVA 10/2002 a 9/2003 (total 2003 de $442.870,42); - IVA 10/2003 a 6/2004 (total 2004 de $417.386,96).

Que conforme las constancias de esta causa, la resolutiva bajo examen por considerar, este Tribunal, el no encuadramiento del hecho investigado en la figura penal, que describe el art. 1º de la Ley Penal Tributaria.

Así tenemos en primer lugar, que la ley estable en su art. 1º (Ley 24.769) que: “Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, Fecha de firma: 29/04/2016 Firmado por: DR.RICARDO MARIO SANJUAN , Firmado por: DR.ERNESTO CLEMENTE WAYAR, Firmado por: DRA.COSSIO MARINA JOSEFA, Firmado(ante mi) por: L.E.I., SECRETARIA DE CAMARA #107062#151899153#20160502111046859 400197/2010 IMPUTADO: GRANCER S.A. Y OTRO s/INFRACCION LEY 24.769 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año”.

Que conforme fue sostenido por este mismo Tribunal “…la lectura de la norma nos hace concluir que el ardid o engaño posee un lugar de privilegio en la estructura de la figura penal que analizamos, constituyendo uno de los elementos del tipo” (in re:

RACO AGROPECUARIA S.R.L. s/ Inf. Ley Penal Tributaria

.

E.. N° 52.556 del 23/11/099, entre otros).

Que de ello se colige que el artículo citado, no sanciona penalmente cualquier evasión impositiva, sino sólo las que se acompañan de un cierto medio típico, esto es, de declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas, o cualquier otro ardid o engaño.

Así, este tipo legal contiene reglas ejemplificativas, que para su aplicación armoniosa y a fin de no vulnerar principio constitucional alguno (de legalidad) debe necesariamente ser interpretado de manera restrictiva.

Por ello no podríamos apartarnos de la letra de la ley, que al referirse a declaraciones engañosas u ocultaciones Fecha de firma: 29/04/2016 Firmado por: DR.RICARDO MARIO SANJUAN , Firmado por: DR.ERNESTO CLEMENTE WAYAR, Firmado por: DRA.COSSIO MARINA JOSEFA, Firmado(ante mi) por: L.E.I., SECRETARIA DE CAMARA #107062#151899153#20160502111046859 400197/2010 IMPUTADO: GRANCER S.A. Y OTRO s/INFRACCION LEY 24.769 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, establece que no cualquier conducta llevada a cabo para evitar o dificultar la determinación del tributo puede ser constitutiva del delito de evasión.

En tal sentido fue sostenido que “...lo que se pena en el caso de la evasión tributaria es la conducta de evadir el pago en los tributos mediante conductas fraudulentas u omisivas, por lo cual, para ser punible esta figura …debe estar acompañada de fraude” (in re: “S.K.W. s/ rec. de casación”, CNCP, S.I., 28/04/09 en LL 12/03/10).

Que en comentario a dicho fallo, F.C.O. (en “Hacia una correcta delimitación típica del delito de evasión fiscal”, LL 12/03/10, p. 7) sostuvo que “...para considerar típica una conducta según lo previsto por el art. 1 de la ley 24.769, es imprescindible acreditar la existencia del ardid o engaño, como manifestación concreta y complementaria de la intención delictiva.

Pero además, para que dicha manifestación –sea por acción o por omisión- pueda ser calificada...