Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 31 de Marzo de 2011 (caso Gando, Santiago C/ Tacco Calpini S.a. Y Otro S/ Despido)

Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2011
 
CONTENIDO

20.031/2007

TS07D43459

PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43459

CAUSA Nº 20.031/2007 -SALA VII– JUZGADO Nº 43

En la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo de 2011, para dictar sentencia en los autos: “GANDO, SANTIAGO C/

TACCO CALPINI S.A. y otro S/ DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- A fs. 6/13 se presenta el actor e inicia demanda contra Tacco Calpini S.A., Alejandro Jorge Tacco, Alejandro Marcos Tacco Calpini, Oscar Enrique Tacco y Marcela Vallejo en procura del cobro de las indemnizaciones y multas a las que se considera acreedor con invocación de las disposiciones de las leyes 20.744,

24013 y 25972.

El Sr. Gando refiere haber trabajado bajo relación de dependencia laboral desde el 01/5/98 para los accionados,

percibiendo una remuneración neta de $6.686,86.

Arguye que si bien en los recibos de sueldo hasta septiembre 2003 –fecha en que habría pasado a desempeñarse como gerente o encargado del área técnica- figuraba que se desempeñaba como “auxiliar especializado” en realidad cumplía tareas de “técnico especialista en redes informáticas”.

Relata que además de desempeñarse en Suipacha 203 P.B.

local 8 efectuaba, fuera del horario de 9 a 18 y los fines de semana, trabajos de instalación y mantenimiento que eran retribuidos con el 50% de lo que la empresa demandada le cobraba al cliente, habiendo sido obligado a facturar por dichas sumas.

Afirma que las comisiones como “técnico especializado”

y como “encargado o gerente” que le eran abonadas no eran registradas ni tenidas en cuenta para el cálculo de las vacaciones y el aguinaldo.

Refiere que tampoco le fue abonada la asignación familiar por el nacimiento de su hijo a pesar de que acompañó toda la documentación pertinente a pedido de los demandados.

Aduce que en el mes de enero 2007 tomó sus vacaciones pero que no le fueron abonadas las mismas como correspondía, por lo que decidió documentar esta situación intimando al pago de las comisiones adeudadas, los aguinaldos y vacaciones sobre comisiones y trabajos extraordinarios abonados, asignaciones familiares y la regularización de la relación laboral.

Señala que la mencionada intimación no fue contestada dentro del plazo dispuesto por el art. 57 LCT y que recién después de que se considerara despedido la accionada envió una misiva.

Describe el intercambio telegráfico que culmina con el despido indirecto del accionante.

Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido, las comisiones de agosto 2006-enero 2007 más sac,

asignación familiar hasta su egreso, asignación por nacimiento,

vacaciones sobre comisiones, trabajos extraordinarios y remuneración total, y multas.

A fs. 24/29 contestan demanda Alejandro Jorge Tacco,

Alejandro Marcos Tacco Calpini, Oscar Enrique Tacco y Marcela Vallejo.

Oponen excepción de falta de acción y subsidiariamente contestan demanda efectuando la negativa de rigor.

Impugnan la liquidación practicada en la demanda y se adhieren a la contestación de la restante codemandada.

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Por su parte, a fs. 108/124 contesta demanda Tacco Calpini S.A.

Reconoce la relación laboral y sostiene que ésta comenzó el 1/1/98.

Manifiesta que el actor se desempeñaba prestando servicios técnicos en tareas internas de mantenimiento y reparación de los equipos utilizados por la empresa y que en el año 2.003 comenzaron a tener pedidos de atención de mantenimiento y reparación de equipos y redes por parte de clientes, por lo cual comenzó a tercerizar este servicio tomando un proveedor externo.

Afirma que el accionante propuso atender estos pedidos después de las 19 hs. o durante los fines de semana, ya que le interesaba tener una fuente extra de ingresos y desarrollar un emprendimiento propio.

Refiere que se estableció que el Sr. Gando actuaría bajo el nombre de Tacco Calpini S.A. a fin de facilitar su inserción en el mercado y la obtención de clientes y que además se convino que utilizaría la estructura de la empresa lo cual le evitaría los costos fijos de oficina.

Sostiene que el actor determinaba el monto a facturar al cliente y percibía un porcentaje según el cliente, complejidad y extensión del trabajo, que iba del 5 al 50%.

Relata que se convino que el accionante se inscribiría como monotributista para instrumentar el pago de la participación,

y que fue ingrato recibir la intimación efectuada por éste ya que en la misiva no solo tergiversaba la realidad sino que en la misma el actor reclamaba comisiones del año 2006 que habían sido abonadas, aprovechándose del hecho de que no había entregado algunos recibos por los importes de participación en los servicios de mantenimiento a clientes externos.

Además resalta la circunstancia de que el requerimiento se efectuó un día después de que el actor aprobara un costoso curso que fue abonado por la empresa y en el cual ocupó horas laborales para su estudio.

Alega que el Sr. Gando se reunió con Alejandro Tacco y Marcela Vallejo los días 12 y 14 de febrero de 2007 en donde propuso su desvinculación a cambio de una cuantiosa cifra, lo cual fue rechazado por los coaccionados mencionados el día 16 de manera telefónica. Asimismo refiere que le fue comunicado por teléfono que darían curso a la regulación pretendida y abonarían las comisiones requeridas, pero que dos días hábiles después el actor se consideró despedido.

Impugna la liquidación, acompaña documentación y solicita el rechazo de la acción.

En el fallo en cuestión (fs. 633/642) el “a quo”

entendió que el despido decidido por el trabajador era ajustado a derecho debido a que consideró que había sido fehacientemente demostrado que la relación laboral del actor no se encontraba legalmente registrada, que la demandada no contestó el emplazamiento de intimación en el plazo allí establecido, y que existía una deuda salarial en concepto de comisiones con mas su incidencia de sac y vacaciones.

También el judicante declaró la inconstitucionalidad del tope previsto por el art. 245 LCT y la aplicabilidad de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A.”.

En cuanto a la extensión de responzabilidad a Alejandro Jorge Tacco, Alejandro Marcos Tacco Calpini, Oscar Enrique Tacco y Marcela Vallejo que fuera peticionada, el “a quo” consideró que no se acreditó que se encontraban reunidos los requisitos exigidos 20.031/2007

por los arts. 59 y 274 de la ley 19550 por lo que rechazó la misma.

Los recursos a tratar llegan interpuestos por Tacco Calpini S.A. a fs. 654/660 y actora a fs. 666.

También apelan los demandados Alejandro Jorge Tacco,

Alejandro Marcos Tacco Calpini, Oscar Enrique Tacco y Marcela Vallejo la forma en que han sido impuestas las costas por su intervención.

Asimismo apela el perito contador por considerar reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 644/647).

APELACIÓN DE TACCO CALPINI S.A.

II.- Se agravia la accionada porque se consideró

justificado el despido indirecto cuando la falta de respuesta al reclamo de regularización dentro del plazo de 48 hs. no tornaría legítimo el distracto.

Sostiene que el art. 11 de la ley 24013 otorga 30 días para realizar la regularización por lo cual resultaría antojadiza la fijación de un plazo de 48 hs. por parte del dependiente.

Asimismo afirma que la existencia de deuda salarial no justifica el despido indirecto en todos los casos, y que en el caso de autos la deuda en cuanto a su naturaleza, cuantía y épocas de devengamiento, mal podría haber llevado al dependiente a la necesidad de disolver el vínculo sino hubiera mediado predisposición de este a forzar esta situación como habría quedado acreditado con la prueba informativa obrante en autos y los testimonios de Fiore, Siena, Casanova, Data y Sosa.

En primer lugar, respecto de la legitimidad del despido decidido por el dependiente luego de que venciera el plazo de 48

horas a pesar del plazo de 30 días que otorga la ley 24013, debo señalar que si bien el empleador tiene un plazo de treinta días para cumplir con la intimación prevista en el art. 11 del mencionado plexo legal, el principal debe responder necesariamente, porque su silencio tendría los efectos previstos en el art. 57 LCT y justificaría la decisión del trabajador de denunciar el contrato de trabajo debido a que el plazo establecido por este artículo es independiente del que prevé el mencionado art. 11 de la L.N.E.

Se trata de dos elementos distintos: 1) La configuración de la injuria laboral causa del despido y 2) La contumacia del empleador al no subsanar la incorrecta registración en el plazo otorgado causa de las multas dispuestas por la ley 24013 (en similar sentido ver del registro de la Sala VI “Cervin,

Rúben D. C/ Maliex S.A.” SD 54378 del 14/9/01).

Asimismo entiendo que no puede exigírsele al trabajador que mantenga en suspenso “durante 30 días” la ruptura del vínculo cuando el empleador guardó silencio ante el reclamo.

De esta manera los argumentos vertidos por la quejosa sobre este punto no resultan idóneos para modificar lo decidido en grado.

En segundo término debo indicar que –contrariamente a lo esgrimido por la apelante- no considero que la existencia de deuda salarial no lleve a considerar justificado el despido decidido por el dependiente.

El carácter alimentario de la remuneración impide, a mi entender, que se considere que un trabajador que no percibe su remuneración de manera integra no se encuentre en condiciones de disolver el vínculo.

El dependiente pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración, que es justamente la que le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia,

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por lo cual el hecho de que el empleador no la abone en su totalidad indudablemente acarrea un perjuicio que habilita la ruptura del contrato, independientemente de que la suma adeudada sea de larga data o de que el importe al que asciende la misma sea ínfimo a juicio de la empleadora.

En virtud de lo expuesto en el presente considerando,

el despido decidido por el trabajador ante el silencio guardado por la empleadora ante sus requerimientos de correcta registración y cancelación de deuda es ajustado a derecho, por lo que propicio la confirmación de lo dispuesto en grado en este punto.

III.- Cuestiona la base considerada para el cálculo de los días trabajados, indemnización sustitutiva de preaviso,

integración del mes de despido, vacaciones 2006, vacaciones proporcionales, art. 15 ley 24013 y art. 2 ley 25323, debido a que a su entender debió tomarse la suma de $3.518,60 informada por el perito contador y no la mejor remuneración mensual, normal y habitual.

En este punto es dable señalar que más allá de que le asista o no razón a la quejosa en su planteo, lo cierto es que en el caso de autos resultó aplicable lo dispuesto por el art. 57 LCT

–cfrme. lo dispuesto en grado que llega firme- y la accionada al contestar el segundo telegrama del accionante el día 23/2/07 no negó la remuneración denunciada por el dependiente en sus misivas.

Es más, advierto que la propia demandada en la mencionada comunicación, manifestó que procedería a registrar el vínculo “con v/ real remuneración conforme todos los importes efectivamente percibidos...por cualquier concepto” (ver fs. 36)

sin hacer mención alguna al hecho de que la misma sería inferior a la denunciada por el trabajador ni indicar expresamente cual era el importe de la remuneración que consideraría.

Así, no habiendo la accionada negado la remuneración aducida por el accionante ni esgrimido otra durante el intercambio telegráfico, devienen improcedentes los planteos esgrimidos con posterioridad y las pruebas arrimadas a la causa tendientes a acreditar ello ya que los términos vertidos en las comunicaciones de la accionada sellaron la postura de la misma, la cual deberá

ser mantenida a lo largo de toda la contienda (en similar sentido ver de esta Sala “Monzón, Myriam Haydee c/ Rodríguez, María Alejandra y otros s/ despido” SD 42.127 del 29/9/09).

En consecuencia, no encuentro razón para modificar lo resuelto en grado.

IV.- Discrepa con la condena al pago de la multa prevista por el art. 15 de la ley 24013 ya que el accionante se habría considerado despedido por el “silencio” de la empleadora ante sus requerimientos de regularización por lo que mal pudo el despido tener relación alguna con una represalia por el reclamo efectuado.

Aduce además que en tres oportunidades se invitó al accionante a reincorporarse a su puesto de trabajo.

Pero lo cierto es que habiendo sido intimada la accionada de manera justificada en virtud de los arts. 8, 9 y 10

de la ley 24.013 y habiéndose producido el distracto dentro de los dos años posteriores al requerimiento sin duda alguna la multa prevista por el art. 15 del mencionado plexo legal se torna viable, careciendo de importancia que el accionado haya guardado silencio ante la intimación formulada por el dependiente.

Sostengo ello debido a que, a los efectos de establecer la procedencia de la mencionada multa, resulta irrelevante cuando –como en el caso de autos- han sido cumplimentados los dos 20.031/2007

requisitos que el mencionado artículo expresamente establece para su viabilidad.

Sostener lo contrario implicaría beneficiar al principal que no cumplió con la legislación vigente con la eximición del pago de las multas previstas a fin de sancionar dicha inconducta por el solo hecho de que guardo silencio ante las intimaciones que le efectuara el dependiente cuando los requisitos legalmente establecidos se encuentran cumplimentados.

Por otra parte debo señalar que aun en el hipotético supuesto de que se considere que las “invitaciones” que efectuara y el silencio mantenido ante el requerimiento la principal acreditarían de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al dependiente a colocarse en situación de despido,

la multa dispuesta por el art. 15 de la ley 24013 resultaría aplicable debido a que –como he indicado- existe en el presente caso vinculación entre la decisión rupturista y la irregularidad registral.

Así, por mas que se considere que la conducta del empleador no tuvo por finalidad llevar a la extinción del contrato, la multa en análisis no se tornaría inviable ya que para eximirse de la sanción deberá acreditar el empleador la falta de vinculación entre el despido indirecto y la ausencia o irregularidad registral, así como también que su conducta injuriosa no tuvo como propósito provocar la disolución del vínculo (cfrme. art. 15, segundo párrafo de la ley 24013) lo cual no acontece en autos.

En consecuencia no encuentro mérito para modificar el decisorio de grado.

V.- Sostiene que erróneamente se hizo lugar a la multa prevista por el art. 80 LCT debido a que se consideró que la puesta a disposición de los certificados previstos en el mencionado artículo fueron una “mera manifestación” cuando se encontraría acreditado que tuvo la voluntad de cumplir ya que llevó los mismos a la audiencia de conciliación y los presentó al contestar la presente acción.

Pero lo cierto es que el hecho de que haya llevado los certificados previstos en el art. 80 LCT a la audiencia de conciliación y los haya presentado al contestar demanda de modo alguno lleva a considerar que tuviera la voluntad de cumplir en el plazo legalmente establecido con dicha obligación.

Digo esto, ya que ello es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el artículo 80 L.C.T., e impide considerar que haya tenido verdadera voluntad de entregarlo, si los certificados en cuestión no han sido consignados previo a la iniciación del litigio.

Asimismo, corresponde aclarar que considero que el formulario PS 6.2. que extiende A.N.S.E.S. (acompañado en autos a fs. 104/105) no alcanza para satisfacer la exigencia de la norma en cuanto allí se ordena que “el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios,

naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social” (sic., art. 80 3er. Párrafo cit.).

Es así por cuanto en dicho formulario no hay,

constancias acerca de los ingresos por los mentados aportes y contribuciones, sino tan solo de los salarios devengados por el trabajador (art. 386 del C.P.C.C.N.).

En virtud de lo expuesto, propongo confirmar este aspecto del decisorio de grado.

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VI.- Plantea la improcedencia del incremento dispuesto por el art. 16 de la ley 25561 debido a que a la fecha del despido la condición establecida por el art. 4 de la ley 24972 para el cese de la aplicación del incremento en cuestión se había cumplido debido a que el INDEC ya había publicado una tasa de desocupación inferior al 10%.

Sobre este punto el Fallo Plenario Nro. 324 del 30.6.10, dictado en los autos “Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical S.A.”- ha establecido que “La condición prevista en el art. 4 de la ley 25972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25561, solo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1224/07”.

En consecuencia no corresponde considerar cumplida la condición establecida por el art. 4 de la ley 25972 en julio de 2007 como pretende la quejosa sino con posterioridad ya que el decreto 1224/07 fue el que efectivamente dispuso “Declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art. 4º

de la Ley 25.972...”.

Por lo expuesto, propicio confirmar este punto del fallo cuestionado.

VII.- También cuestiona la condena al pago de la asignación por hijo, prenatal y por nacimiento debido a que no habría acreditado el accionante haber denunciado el nacimiento de su hijo a pesar de que dicha carga probatoria pesaba sobre éste.

Sostiene ello, debido a que conforme lo previsto por el art. 377 CPCCN quien alega un hecho deberá probarlo.

Manifiesta que es imposible que la accionada acredite que el actor no entregó la documentación necesaria ya que se trata de un hecho negativo.

Afirma además que durante los 2 años posteriores al nacimiento no efectuó reclamo alguno el trabajador.

En primer lugar, me expediré respecto de la carga de la prueba.

Sobre este punto considero que más allá de que el accionante tuviera o no la carga de acreditar haber entregado la documentación pertinente a su empleador a fin de percibir las asignaciones en cuestión, lo cierto es que la accionada tenía indiscutiblemente la carga de acreditar el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 6 del Anexo de la Resolución 112/96 de la Secretaria de Seguridad Social –BO del 9/12/1996- lo cual no ha efectuado.

De esta manera, resulta irrelevante si el Sr. Gando probó o no haber acreditado ante su empleador el derecho a percibir las asignaciones cuestionadas, pues en ningún caso el empleador puede invocar el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de un beneficio de la seguridad social, si la observancia de tales obligaciones dependiese, como en el caso de autos, de la iniciativa del empleador y este no probase haber cumplido con las que estuviesen a su cargo (en similar sentido de la Sala VIII “Obelar, Victorio c/ Cristian Diez y Cía SRL s/

despido” SD 35816 del 6/2/09 del registro de la mencionada Sala).

En segundo término, respecto al alegado silencio guardado por el accionado durante 2 años debo indicar que tal circunstancia en nada puede perjudicar a los trabajadores a la luz de lo normado en los artículos 58 y 260 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto la ley no le acuerda relevancia jurídica al silencio guardado por aquel frente a los incumplimientos ocurridos en el transcurso de la relación de trabajo (en igual sentido,

entre muchas otras, esta Sala en autos: “Colón, Lucía Norma c/

20.031/2007

Solaz S.A. s/ despido”, S.D. 32.609 del 30.9.99 y “Illanes,

Liliana Elsa y otros c/ P.A.M.

I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ diferencias de salarios”

S.D. 39.923 del 6.3.07).

En consecuencia no encuentro mérito para modificar lo resuelto en la instancia precedente.

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

VIII.- En cuanto a la apelación interpuesta a fs. 666

que fuera concedida a fs. 669, debo señalar que la misma ha sido incorrectamente concedida toda vez que se ha omitido efectuar la expresión de agravios.

Sostengo ello ya que la expresión de agravios resulta una condición indispensable para que el recurso de apelación pueda ser concedido (cfrme. lo dispuesto por los arts. 118 y 116 ley 18345).

En consecuencia, propicio declarar mal concedido el recurso.

XI.- En cuanto a la forma en que fueron impuestas las costas por la intervención de los codemandados que llega cuestionada ya que –según se arguye- la sentenciante ha vulnerado el principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68

C.P.C.C.N. debido a que impone las costas en el orden causado cuando se rechazo la demanda respecto a los Sres. Alejandro Jorge Tacco, Alejandro Marcos Tacco Calpini, Oscar Enrique Tacco y la Sra. Marcela Vallejos, considero que toda vez que los codemandados revestían el carácter de presidente y/o integrantes de la empresa familiar demandada, el actor bien pudo considerarse asistida de derecho para litigar contra aquél, por lo que propongo confirmar este aspecto del fallo cuestionado (art. 68, 2º pte. del Código Procesal).

X.- A mi juicio, los honorarios regulados a los letrados y perito intervinientes en autos resultan equitativos atendiendo a la importancia y extensión de los trabajos realizados, por lo que sugiero su confirmación (Ley 21.839, Dec.

Ley 16.638/57 y art. 38 de la ley 18.345).

XI.- En caso de ser compartido mi voto propicio imponer las costas de alzada a la demandada “Tacco Calpini S.A.” (art. 68

del CPCCN) a excepción de las correspondientes en virtud de la intervención de los codemandados que propongo sean impuestas en el orden causado atento la suerte del recurso interpuesto por esta y las circunstancias sometidas a consideración.

Sugiero regular los honorarios la representación de la demandada “Tacco Calpini S.A.”, codemandados –en forma conjunta- y a la de la actora en el 25%, para cada una de ellas, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior en favor de sus defendidos corresponda (art. 14 de la ley 21.839).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal

RESUELVE:

1) Confirmar el fallo en todo lo que ha sido materia de agravio. 2) Imponer las costas de alzada a las demandadas a excepción de las correspondientes en virtud de la intervención de los codemandados que propongo sean impuestas en el orden causado atento la suerte del recurso interpuesto por esta y las circunstancias sometidas a consideración. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada “Tacco Calpini S.A.”, codemandados –en forma conjunta- y a la de la 20.031/2007

actora en el 25% (veinticinco por ciento), para cada una de ellas de los determinados para la primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.