Externalización productiva y Fraude
| Autor | Instituto de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Bahía Blanca |
En el ámbito del Derecho del Trabajo es desde antaño un problema a desentrañar cuando se está ante una intermediación genuina y cuando no; es decir, cuando la división de tareas obedece a la complejidad productiva o no; cuando ello es propio de una estructura de explotación y cuando no; o cuando es por la simple y necesaria razón de una capitalización propia del mercado o no. Una vez más la razón dirimente resultará del equilibrio, y el tasador de ese equilibrio es el Abogado, el Juez, como verdaderos “programadores sociales”
LA DETERMINACIÓN DEL EMPLEADOR EN EL SIGLO XXI. EXTERNALIZACION PRODUCTIVA. FRAUDE
Cuando uno se enfrenta a este título de externalización comprende que muchas cosas han cambiado en la vida de nuestro conocido contrato de trabajo, porque este aspecto viene a ilustrar sobre la modificación de una de las partes esenciales en él: el empleador.- Sin embargo, si nos separamos un momento del término legal y lo reemplazamos por uno de mayor difusión, observamos que el término ha sido acuñado de otro modo: hoy (en rigor desde hace años) se habla a nivel masivo de “dador de trabajo”.- Pues parece que – una vez más- la cultura popular ha ido con más dinámica, ha observado esta realidad sociológica, cultural y económica, fundamentalmente económica, por la que se truecan los conceptos, porque simultáneamente se han modificado las condiciones, en este caso: el clásico elemento contractual: el empleador.-
Ocurre que era un paradigma en el siglo XX que el “patrón” o “empleador”, aparecía nítidamente, era una persona física o jurídica, sobre quien reposaban las facultades de empresario primero, y luego era el director en la relación de empleo.- El desgaje propio evolutivo del derecho del trabajo, desde el derecho civil y el comercial, apareció con una faz netamente contractual, exenta en principio de la institucional.- Con ese antecedente histórico se puede interpretar entonces aquellos tiempos, que no son los actuales.- El cambio vino por el denominado orden público laboral, que –como es fácilmente deducible- es un orden público aplicado a cierta área del derecho, traduciendo el interés general en esa “relación contractual”, fomentando condiciones dignas y equitativas de labor, cercenando la libertad contractual a determinadas áreas de esa relación, incluso (para no olvidarlo) hasta analizando un típico hecho, como es la huelga, instituto propio de esta rama del derecho si los hay.
Pero así como la evolución desarrolla los conceptos, también aparecen ideas, ideas fuerza, hechos, realidades que se van contraponiendo a estos avances,- Cuando no ha sido la ausencia de tolerancia en las relaciones individuales y colectivas de trabajo, la causa hay que buscarla directamente en la búsqueda por una mayor ganancia.-
Así las reacciones a aquellas figuras contractuales, fueron con otras de igual tipo, como por ejemplo “sociedades”, o “cooperativas”, dando por tierra con toda una gama de beneficios protectorios que habían costado ganar para poner efectividad. Ello da cuenta la Historia del siglo XX, las huelgas, las movilizaciones, los enfrentamientos, incidentes.- La semana trágica, la crisis del 30, los fusilamientos, en una verdadera escalada, que duró- con algunos intervalos de paz- casi el siglo entero.-
A fines de siglo, década del 90, no se pasó a hablar de un figura como la de una mayor ganancia, ahí se pasó a decir (por parte de funcionarios, factores de poder económico y hasta por encumbrados intelectuales) que era un tema de “productividad” o también que se trataba de acceder a una lógica “competitividad” con el mercado extranjero.- Lo cierto es que “a caballo” de estas ideas-fuerza, unas veces por realismo económico y otras en verdadero aprovechamiento de mayores ganancias, la figura del clásico empleador mutó hacia una variedad de institutos como otras contrataciones inéditas aparecían en la realidad (“franquicias”, etc.).-
Claro que una mirada profunda, permitía observar a través del realismo económico, otra realidad jurídica de la que se podía resolver situaciones echando mano a institutos clásicos como es el “fraude laboral”, la subcontratación, la delegación, para analizar cuando ello es real y cuando no lo es.- Lo cierto es que nos encontramos ante una realidad económica que debemos interpretar debidamente, que debemos extremar el celo para evitar que, cual verdadera rueda, se vuelva a prácticas elusivas, fraudulentas, cuyo único o principal objetivo es desbaratar los derechos laborales acordados, por en definitiva de eso se trata, de vulnerarlos económicamente mediante artificios.- Y a ello vamos a tratarlos, sirviendo esta introducción como marco, pero también advirtiendo severamente, que hoy los principios tuitivos tienen rango constitucional, lo que nos hace esperanzarnos en soluciones equitativas, porque son un formidable recurso o herramienta para el jurista, quien es el que en definitiva propenderá para el ancestral “dar a cada uno lo suyo”.
Pasamos a exponer conceptos que servirán de base:
Hurgando vieja jurisprudencia laboral hemos encontrado términos y razonamientos que parecen actuales. Y aquello que trasciende su tiempo es lo que se ha dado en llamar “un clásico”. Los clásicos tienen por fin dar orientación, lineamiento tradicional, exento de coyunturas o tiempos y geografías. Paradojas aparte, a veces –como en este caso– para novedoso releer lo clásico.-
Ya en 1966 se expuso que “fraude” es una presunta legalidad1 y que esa apariencia de legalidad puede darse escudándose en una personalidad societaria2 de modo que –para descubrirlo– es menester “penetrar” en la sociedad civil o comercial; es lo que se ha dado en llamar “Teoría de la Penetración”3 a fin de aclarar debidamente las posiciones de las partes.-
Esta “Teoría de la Penetración” no significa desconocer una realidad societaria, sino cuando se deba escudriñar en la realidad económica, fiscal o laboral. Se debe indagar rigurosamente por encima de la apariencia formal que lucen los instrumentos o las relaciones societarias. Es necesario restituir al trabajo en su dignidad, con sus consecuencias tuitivas. Sin daño no hay responsabilidad.-
Claro que con el correr de las décadas y a caballo de las distintas concepciones macroeconómicas y varias “flexibilizaciones laborales”, se ha ido mutando la idea de fraude laboral. Lo que antaño fue un tímido intento de apariencia, hoy luce casi impúdico, jactante, haciendo uso y abuso de las formas societarias o con empresas controladas o por decirlo genéricamente “externalizando” la producción (aún cuando el término no nos gusta, porque es apropiado hablar de “externalidad” productiva; D.R.A.E., ed. 2005).-
Volviendo a lo clásico, como cartabón, se ha de decir, que en el ámbito del Derecho del Trabajo es desde antaño un problema a desentrañar cuando se está ante una intermediación genuina y cuando no; es decir, cuando la división de tareas obedece a la complejidad productiva o no; cuando ello es propio de una estructura de explotación y cuando no; o cuando es por la simple y necesaria razón de una capitalización propia del mercado o no. Una vez más la razón dirimente resultará del equilibrio, y el tasador de ese equilibrio es el Abogado, el Juez, como verdaderos “programadores sociales” para usar la terminología de Pigreti.-
El instrumento para interpretar es la abstracción del concepto de fraude, como sinónimo de simulación ilícita y para cuyos fines pueden usarse tipos societarios lícitos o asociaciones de empresas, transitorias (U.T.E.) o no.-
Fraude es la conclusión axiológica, no un preconcepto; es –como decíamos– una simulación ilícita en perjuicio del Orden Público Laboral, valor que debe ser bruñido nuevamente, dándole la jerarquía que –so capa de modernidad– ha perdido. Y ello no es por reverdecer viejos conceptos, sino porque son instrumentos que revalorizarán debidamente el trabajo humano; y ello sabemos es tanto como dignificar al hombre, único norte trascendente del Derecho del Trabajo.-
La Teoría de la Simulación es otro instrumento a considerar, porque permitirá al intérprete valorar y “penetrar” en el interés económico que ilustra sobre la finalidad del fraude laboral. Los contratos son variados y novedosos por lo que se ha visto en décadas, pero el objeto ilícito es el mismo: un ilícito beneficio económico, ora contra el Fisco, ora contra los empleados o socios aparentes o dependientes de otra empresa.-
El fraude –puesto a recordar– es tan antiguo como el Derecho del Trabajo que pretende burlar, es la contrapartida a la protección de la parte más débil, de allí que la ilicitud a veces sólo torna igualitario aquello que por protegido no lo era.-
La Corte Suprema –por sólo citar un caso que es “punta de iceberg”– ha expuesto con claridad que para acceder al fondo real de la persona jurídica (o conjunto de ellas agregamos nosotros ahora) es necesario acceder por el principio de la realidad económica o de la “teoría del órgano”4.-
Y ya que citamos al Cimero Tribunal no debemos olvidar que las normas constitucionales correspondientes son la idónea “llave” para acceder a las soluciones que la equidad y la ley reclaman ante el conflicto de...
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