Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 22 de Noviembre de 2011, expediente 10.521/2010

• Fecha de Resolución: 22 de Noviembre de 2011

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SENTENCIA DEFINITIVA N° 95905 CAUSA N° 10.521

2010 SALA IV “E.M.S. C/ STORES &

DEVELOPMENTS S.A. Y OTRO S/ DESPIDO” JUZGADO N° 19.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 de noviembre de 2011 reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 401/410 que hizo lugar a la demanda, se alzan la actora (fs. 434/435), su abogada (fs. 435 vta.), las USO OFICIAL

codemandadas STORES & DEVELOPMENTS SA y 25 HORAS SA (fs.

415/424) y la perito contadora (fs. 414).

II) Las codemandadas se agravian, en primer lugar, del acogimiento del reclamo de horas extras, pues entienden, en síntesis, que la prueba testifical aportada por el actor sería ineficaz para acreditar el extremo en cuestión, máxime cuando dicha prueba habría quedado desvirtuada por los recibos de sueldo (concordantes con la prueba pericial e informativa) suscriptos por la trabajadora sin cuestionamiento alguno durante más de dos años.

Anticipo que la queja no merece acogimiento.

Digo esto, porque todos los testigos que declararon en la causa coincidieron en que la actora laboraba en el horario invocado en la demanda,

esto es de lunes a lunes (con franco los días domingos) de 8 a 18, extremo que conocen porque trabajaban con aquélla en el mismo lugar (el kiosco de las avenidas Córdoba y C.P.) en idéntico turno (cfr. fs. 151/152 y 156/157). De tal modo, dieron adecuada razón de sus dichos sobre el extremo en cuestión, dado que se expidieron en forma coherente, concordante y circunstanciada sobre un hecho (el horario de trabajo) pasado en forma directa por sus sentidos (dado que veían a la actora mientras laboraba con ellos), lo que conduce a asignar a sus testimonios plena eficacia probatoria (art. 90 de la L.O.).

La convicción que emana de esas declaraciones no queda desvirtuada por las constancias de los libros del empleador, porque dichos registros poseen una utilidad relativa por tratarse de manifestaciones unilaterales propias del 1

empresario, que no puede controlar el trabajador durante el desarrollo del vínculo con el principal (CNAT, Sala X, 20/11/02, S.D. 11.224”Alderetes,

A.M. c/Talk Me S.A. s/despido”).

En ese orden de ideas se ha decidido, en términos que comparto, que la valoración del libro del art. 52 de la LCT, así como de cualquier otra documentación llevada por el empleador, como prueba a favor de éste, debe ser restrictiva y en modo alguno por sí sola pueda desvirtuar una prueba testimonial conteste, en razón de la unilateralidad de esos registros, sustraídos al control del trabajador (CNAT, S.I., 11/09/86, S.D. 57.962, “K.,

D.M. c/ Editorial Abril S.A. s/ Despido”).

Por lo demás, no hay ningún principio ni norma que permita fundar el criterio que impone mayor rigor probatorio para acreditar las horas extra, ni siquiera cuando son reclamadas una vez disuelto el vínculo (conf., entre muchas otras: esta Sala, S.D. 63.507 del 16/6/89 "Bayer Rojas, V.H. c/ Curto e Hijos S.R.L. y otros s/ despido" y S.D. 93.122 del 27/3/08, “O., P.V. c/ Disco S.A. s/ despido”; CNAT Sala VII, 8/7/93, “V.,

R. y otro c/ Sindicato Argentino de Obreros Navales”, JA 95-I, 175; íd.,

S.V., S.D. 20.793 del 18/8/92, "M. c/ Arte Gráfico, Editorial Sarmiento S.A.).

Propongo entonces desestimar el agravio.

III) Asimismo se quejan las demandadas porque el fallo consideró

justificada la decisión de la trabajadora de darse por despedida.

Al respecto, las apelantes impugnan, ante todo, la eficacia reconocida a los telegramas emitidos por la trabajadora a Av. Córdoba 2501, pues alegan que “la actora actuó con mala fe al notificar la misiva a un kiosco muy transitado sito en pleno centro de Belgrano (Cabildo y M., sin control de mi mandante, y teniendo en cuenta la actividad del local, atendido por un empleado que puede negarse a recepcionar la pieza telegráfica en desconocimiento de las implicancias que de ello pueda seguirse para mi parte….”, y agregan que la demandante debió haber cursado esas comunicaciones al domicilio social inscripto sito en Tucumán 612, piso 5°.

Estas objeciones no resisten un análisis serio, pues la dirección donde la actora dirigió sus telegramas (Córdoba 2501) es la misma que figura en los recibos de sueldo (fs. 26/35) y es también el domicilio donde se notificó el 2

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traslado de la demanda a STORES & DEVELOPMENTS SA (fs. 67), y el que esa misma firma denunció en la causa como domicilio real (ver fs. 56). Sobre esa base, la circunstancia de que en ese firma no hubiera “personas responsables para recepcionar los telegramas” (sic, fs. 419) no excusa la responsabilidad de la sociedad mencionada, pues ella debió haber adoptado las precauciones necesarias (lo que incluye instruir debidamente a sus dependientes) para recibir las comunicaciones que se enviaran a ese domicilio.

Tampoco resulta atendible la excusa fundada en un presunto error en el diligenciamiento del primer telegrama, pues las apelantes no demostraron (como estaba a su cargo) la hipotética falsedad de lo informado por el Correo o la existencia de algún error de parte de éste.

Como lo ha dicho la jurisprudencia, si bien es cierto que quien utiliza un medio de comunicación es responsable del riesgo propio de dicho medio, tal USO OFICIAL

principio no resulta aplicable cuando se utilizó un medio común para este tipo de comunicaciones (telegrama) y la noticia no llegó a cumplir su cometido por "domicilio cerrado" (como sucedió con el primer despacho emitido por la actora)

En tal caso, el fracaso de la comunicación sólo es imputable al destinatario en tanto el domicilio al cual se envió el despacho era el correcto (CNAT, S.I.,

16/8/95, expediente 69842, “G., R. c/ Weidgans, J. s/ despido”; íd.,

S.V., 6/3/92, “Refojos, H. c/ Transportes Perpen SA s/ despido”; íd., S.I., 30/11/05, S.D. 90.990, “G., M.Á. c/ Bar Manía S.R.L.”).

En el mismo orden de ideas se ha entendido que el hecho de que el telegrama haya sido rechazado por el destinatario (como ocurrió con el segundo telegrama de la actora) no priva de efectos a la comunicación si ésta fue dirigida al domicilio correcto (esta Sala, 8/3/07, S.D. 92.105, “Cejas, S.R. c/

Sant S.A. s/ despido”; CNAT, S.I., 30/9/05, “Michellón, Mariano A. c/

Alfonso, C.D. y otros; en análogo sentido: T.T.. n° 2, Bahía Blanca,

19/10/04, “G., J.A. c/ Indupasta S.A.” y CNAT, S.V., 15/12/00,

B.R., F. v.B.G.S.

).

Por ser ello así, resulta ajustada a derecho la decisión de la trabajadora de darse por despedida frente al silencio guardado por la empleadora frente a su legítimo requerimiento del pago de horas extras.

No obsta a esta conclusión el hecho de que la actora no haya acreditado la existencia de irregularidades en el registro de la relación laboral, pues, conforme 3

reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Cámara, cuando son varias las causales invocadas en la notificación del auto-despido, la acreditación de alguna de ellas, que tenga bastante virtualidad o entidad como injuria, es suficiente para justificar la medida y admitir el reclamo indemnizatorio pertinente (CNAT, S.I., 31/3/08, S.D. 93.150, “Aibe, L. c/S.J.S.. de H. y otros s/

despido”; íd., S.V., 28/12/06, S.D. 39827, “B., A.I. c/ Siembra AFJP S.A. s/ despido”; íd., S.V., 25/03/88, “Salamanca, N.J. c/

Numen SA Educacional s/despido”; íd., Sala X, 24/04/06, S.D. 14.269

B., M. delC. c/ M. y Cía S.A. s/ despido

).

Por otra parte, resulta insostenible la afirmación de las recurrentes de que el vínculo habría finalizado por abandono de trabajo en los términos del art. 244

de la LCT, pues la empleadora recién efectuó la intimación prevista en dicho precepto legal el 30 de setiembre de 2009 (fs. 24), época a la cual el vínculo ya se encontraba definitivamente disuelto en virtud del despido indirecto comunicado por la trabajadora el día 7 del mismo mes.

Cabe entonces confirmar el pronunciamiento en cuanto admite el reclamo indemnizatorio.

IV) Las demandadas impugnan la base salarial establecida por el Sr. Juez a quo, pues estiman que la actora no acreditó haber percibido remuneraciones no registradas.

Las apelantes parecen no haber entendido el fundamento de la decisión,

pues las sumas que estableció el magistrado con sustento en el peritaje contable no es la que la actora habría supuestamente percibido, sino la que ella devengó,

es decir la que debería haber cobrado en función del convenio colectivo aplicable, de su categoría, de su antigüedad y de su jornada –que incluía horas extras- (cfr. fs. 305 vta./306).

Por ello, corresponde desestimar la objeción.

V) Las apelantes cuestionan también puntualmente el acogimiento de ciertos rubros. Sin embargo, no les asiste razón, pues:

1. Las recurrentes aducen que la trabajadora no tiene derecho al pago de los días laborados en setiembre pues “como quedó dicho y probado en el caso la actora no trabajó durante ese mes” (sic). Sin embargo, no mencionan (y tampoco encuentro en el expediente) ninguna prueba que avale esa afirmación.

2. Asimismo discuten la condena por “salario del mes de agosto” porque 4

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