Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, 7 de Agosto de 2009, expediente C13409

• Fecha de Resolución: 7 de Agosto de 2009

Poder Judicial de la Nación “Defensoría del Pueblo de la Provincia de Rïo Negro c/

Estado Nacional y otros s/ acción de amparo s/ incidente de apelación” (Expte. N° C13409) Juzgado Federal de General °

Roca General Roca, 7 de agosto de 2009.

VISTOS:

Los recursos de apelación interpuestos por las demandadas contra la resolución de fs.48/53 que despachó

una medida cautelar innovativa;

Y CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con lo establecido en el art.26 del decreto ley 1.285/58, es facultad de las cámaras de apelaciones dictar sus resoluciones interlocutorias por voto de los magistrados que las integran, por lo que en esta ocasión cada uno de los miembros del tribunal emitirá su USO OFICIAL

opinión en la forma que sigue.

El doctor R.G.B. dijo:

1. La pretensión cautelar incoada por la parte actora fue admitida en la interlocutoria recurrida y consistió en ordenar al Estado Nacional, al Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas) y a Camuzzi Gas del Sur S.A. a aceptar el pago de las facturas del servicio de gas excluyendo de éstas el “Cargo Decreto 2067/08” e “IVA Decreto 2067/08”, con deber de abstenerse del corte o interrupción del servicio motivado en la falta de pago de dichos conceptos.

2. Fue concedido el recurso de Camuzzi Gas del Sur S.A. y denegados los de Enargas y el Estado Nacional por extemporáneos. No obstante estas circunstancias, el tribunal resolvió luego admitir las quejas presentadas por estos últimos (sentencias interlocutorias N° 173/09 y 175/09,

   del 3 y 4 de agosto del corriente), de manera que será

   materia de análisis aquí el contenido de los tres remedios incoados.

3. La decisión que se apela entendió que los recaudos de la medida precautoria se encontraban reunidos.

   Para ello puntualizó en primer lugar que al ser coincidente la pretensión cautelar con la de fondo, debía acreditarse,

   además de los requisitos comunes del art.230 del CPCC, el carácter irreparable del daño a prevenir, exigencia impuesta,

   asimismo, por la circunstancia de que la medida estaba solicitada para inhibir los efectos de un acto de la Administración Pública.

   Seguidamente justificó la verosimilitud del derecho señalando que ello surgía al confrontar el contenido y alcance de la norma con la gravosa situación que su observancia parecía colocar al usuario, todo ello examinando los casos testigo arrimados por la actora que mostraban la desproporción entre lo facturado por el servicio de gas y el incremento que éste sufría por aplicación del cargo impuesto por el decreto 2067/08 y sus adicionales.

   Esta circunstancia −continuó la jueza−

   llevaba asimismo a acreditar el peligro en la demora en virtud del carácter de los destinatarios de la norma −usuarios del servicio de gas− y, por último, la irreparabilidad del daño estaba señalada por la consecuencia prevista para quien deja de abonar las facturas emitidas, es decir, el corte del suministro del fluido en una época de bajas temperaturas.

4. El recurso de Camuzzi Gas del Sur S.A.

   Poder Judicial de la Nación Corre agregado a fs.81/86 y planteó allí,

   primeramente, una inadmisible cuestión sobre la competencia del juzgado −acertadamente resuelta en el segundo párrafo de la providencia que despachó el recurso− y luego expuso los argumentos para apelar.

   Señaló en pos de ello cuáles eran las finalidades del decreto cuestionado −crear un fondo fiduciario para financiar la importación de gas y asegurar el abastecimiento interno− y añadió que su parte sólo llevaba adelante las acciones descriptas por cuenta y orden del fideicomiso, esto es facturar, percibir y depositar los importes de los usuarios. Si omitiese esas labores incurriría en incumplimiento de la norma vigente y quedaría expuesta a sanciones por parte de la autoridad de aplicación.

   Luego señaló que no estaba en manos de los jueces el dictado de decisiones en “temas tan técnicos y específicos” y señaló que para ello estaba el Enargas, órgano con “facultades jurisdiccionales entre otras”. En función de esta ineptitud de los magistrados requirió que se remitieran las actuaciones al Enargas.

5. El contenido del memorial de este recurrente que he reseñado no se asienta −como se aprecia con toda nitidez− en cuestionar si los requisitos de la medida cautelar están presentes o no, de modo que son de una notoria insuficiencia para cuestionar los argumentos de la decisión por la cual vino a esta instancia con su queja. Nada dijo de la verosimilitud del derecho, ni del peligro en la demora ni de la irreparabilidad del daño. Y aún cuando es destinatario determinante de la medida cautelar pues es encargado de recaudar los importes facturados que se impugnan, tanto como de interrumpir la provisión del servicio de gas en caso de falta de pago, debe desecharse sin más su intento.

   Ello me releva de la antipática labor de examinar sus expresiones acerca de supuestas facultades “jurisdiccionales” de funcionarios administrativos, tanto como de la insólita aserción acerca de que los magistrados no ostentan atribuciones para resolver estos asuntos.

6. El recurso del Enargas.

   Éste planteó a fs.91/105 una cuestión preliminar arguyendo −sin rotularla como tal− una litispendencia de la que podrían derivar sentencias contradictorias pues en los autos “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional”, expediente N° 1188/09 radicado ante el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 9 se trataba una cuestión similar. Mas en el proceso de amparo este tipo de incidencias se encuentran vedadas en el art.16 de la ley 16.986, lo que estimo suficiente para desestimar la propuesta.

7. Señaló −ya en lo medular de la queja− que la decisión era infundada puesto que los argumentos expuestos por la sentenciadora no revelaban las razones por las cuales había despachado la cautela, que además había sido otorgada sin prueba mínima. Esto último fue afirmado arguyendo que las pocas facturas agregadas con la demanda representaban un porcentaje ínfimo de los habitantes de la provincia.

   Indicó que la medida atacaba un acto de gobierno del Poder Ejecutivo dictado en ejercicio de sus facultades propias y modificaba la política energética que Poder Judicial de la Nación era una responsabilidad del Estado Nacional, vulnerando así

   la división de poderes.

   Tras repasar con conceptos generales el contorno legal y jurisprudencial de las medidas cautelares encaminadas a obstar decisiones administrativas dijo que la a−quo se había limitado a numerar recaudos sin analizarlos en el caso concreto, lo que no bastaba para disponer la tutela anticipada. Agregó que había omitido considerar la incidencia de ella sobre la comunidad toda y cómo repercutiría en el desarrollo de las políticas públicas en materia energética.

   Agregó luego que la verosimilitud del derecho no podía entenderse acreditada con los dichos de la actora y la exhibición de unas pocas facturas, máxime al no estar probada la insuficiencia de recursos para afrontar el pago.

   USO OFICIAL

   Con reflujo de los mismos argumentos prosiguió el embate y recordó que para enervar los efectos de un acto administrativo se requería un examen restrictivo, así como que de la sentencia recurrida no surgía cuál era el derecho que se consideraba afectado.

   Luego dio repaso a las categorías tributarias para explicar que el cargo del decreto 2067/08 no era un impuesto ni una tasa ni una contribución, razón por la cual tenía un régimen propio y estaba basado en necesidades generales, con una finalidad específica a fin de enfrentar futuros desabastecimientos. Reforzó su argumentación destacando que se cobraba el IVA sobre el aludido cargo, lo que indicaba que éste no era un tributo ya que no puede...