Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 28 de Diciembre de 2010, expediente 13.196

• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 2010

CAUSA N.. 8276- SALA IV

GRASSO, S. y otro s/recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal Año del B.N.A.P.

Secretaria de Cámara REGISTRO NRO. 14.372 .4

la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre del año dos mil diez se reúne la S.I. de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor M.G.P. como P. y los doctores G.M.H. y A.M.D.O. como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, N.A.P., a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 1174/1202, de la presente causa N.. 8276 del Registro de esta Sala, caratulada: "GRASSO,

S. y otro s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N.. 16, en la causa N..

   2293 de su Registro, mediante sentencia de fecha 4 de julio de 2007 (fs.

   1154/1154 vta.) -cuyos fundamentos fueron dictados y dados a conocer el 12 de julio del mismo año, resolvió: “1°) CONDENAR a CARMELA

   MARÍA MONTAÑA PAOLO DE GRASSO... como coautora material penalmente responsable del delito de homicidio culposo, a la pena de DOS

   AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, de ejecución condicional, y al pago de las costas del proceso (arts. 26, 29, inc. 3°, 40, 41, 45 y 84 del Código Penal). 2°) CONDENAR a SALVADOR GRASSO...como coautor material penalmente responsable del delito de homicidio culposo, a la pena de DOS AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, de ejecución condicional,

   y al pago de las costas del proceso (arts. 26, 29, inc. 3°, 40, 41, 45 y 84 del Código Penal)”.

2. Que, contra esa decisión, interpuso recurso de casación el doctor O.J.T., asistiendo a C.M.M.P. de G. y a S.G. (fs. 1174/1202), que concedido a fs. 1203/1203

   vta. fue mantenido a fs. 1222, sin adhesión fiscal.

   −1−

3. Que el recurrente encarriló sus agravios en orden al ambos motivos casatorios previstos por el art. 456 del código de forma.

   En primer término, respecto al error in iudicando alegado (art.

   456, inc. 1 del CPPN), manifestó que en la sentencia que impugna se atribuye a sus pupilos un resultado lesivo, sin que haya quedado acreditada la relación de determinación entre la supuesta violación al deber objetivo de cuidado y el deceso del menor.

   Que con ese razonamiento, el tribunal entendió erróneamente que la violación preceptos administrativos constituía un delito, máxime cuando en realidad el sector del inmueble por el cual cayó el menor no era el mismo que aquel donde se asentaron las irregularidades detectadas por inspectores municipales.

   Alegó que la conducta del niño resultaba imprevisible, pues para ingresar al sector desde donde cayó al vacío, tuvo que pasar distintos obstáculos.

   Por otra parte, alegó que la conducta que se enmarca dentro de la reglamentación vigente no puede ser punible por aplicación de la teoría del riesgo permitido. Que en este caso, el inmueble fue habilitado por la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en 1996 “en razón de reunir las condiciones reglamentarias exigidas por las disposiciones vigentes según la documentación acompañada por el peticionante y de la verificación efectuada en el terreno con las inspecciones previas correspondientes”.

   Agregó que el hotel había sido habilitado para acceder al Programa de Bienestar Social (Familias sin Techo) del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con las respectivas inspecciones y visitas periódicas, todo lo cual acreditaba que S.G., encargado del −2−

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   Secretaria de Cámara establecimiento, cumplió acabadamente con todas las medidas de seguridad que debían adoptarse para desarrollar la actividad hotelera, siendo que en caso de existir otras medidas por cumplir no tenía posibilidad de conocerlas ya que las inspecciones arrojaron resultados favorables, extremo que descartaba la capacidad de previsibilidad.

   Aludió la aplicación del principio de confianza, puesto que el estricto control de los organismos municipales correspondientes impedía que se advirtiera cualquier contravención sobre medidas de seguridad.

   Por otra parte, mencionó que si bien se podía ingresar a la azotea o terraza del hotel, ello era permitido exclusivamente a los encar-

   gados del lugar, pues allí se encontraban los tanques de agua y la membrana metálica que requerían un mantenimiento para su normal utilización. Por ello, la anulación del pasaje al sector conllevaba la imposibilidad de utilizar agua corriente y reparar las filtraciones del edificio.

   No obstante, sindicó que la puerta de rejas para acceder a esa terraza siempre permanecía cerrada con un candado, cuyas llaves sólo poseían los encargados, tal como fue corroborado por los distintos testigos que habitaban el lugar.

   Mencionó que no puede exigirse a sus defendidos la previsión de no haber evitado el suceso por no cubrir el espacio existente entre las rejas de la puerta (20 cm x 20 cm), pues un hombre normal jamás podría imaginar que por allí podría ingresar un menor de tres años que se encontraba fuera del ámbito de custodia de sus padres.

   Que las observaciones efectuadas en la inspección del 17/5/2004, referentes a la “...falta de seguridad consistente en barandas de altura no reglamentaria en 1 y 2 piso de los dos cuerpos. B. de escalera sin malla protectora y falta de las puertas de seguridad en arranque y llegada de escaleras” no se coligen con el sitio en donde se −3−

   provocó el accidente, ya que nada dicen respecto del incumplimiento de medidas de seguridad relativas a la puerta o sector terraza.

   Aclaró que en lo que respecta a las terrazas o azoteas, el Código de Edificación de la Ciudad establece en la Sección 5.10.1.0 y ss. que sólo es exigible la colocación de una baranda de una altura mínima de 1 metro cuando el techo o azotea sea transitable o accesible, mientras que en los casos de acceso de techos intransitables no se requiere la colocación de resguardo alguno.

   Indicó que, igualmente, se realizaron numerosas medidas de seguridad en el inmueble, tales como la exhibición de un reglamento al ingreso del hotel donde se hallaba la prohibición de acceder a la terraza,

   contratación de una encargada para hacer cumplir las normas, colocación de una puerta de hierro en el sector de ingreso a la terraza que permanecía cerrada con un candado y barandas de protección en ese sector pese a ser intransitable, y, la contratación de un ingeniero -G.M.- para colaborar con las tareas de reparación pertinentes.

   Se dolió de la “construcción” de una violación al deber de cuidado, cuando se dio acabado cumplimiento a la normativa vigente,

   sustentándose sólo en razonamientos hipotéticos y utilizando criterios de responsabilidad objetiva.

   Reiteró la aplicación del principio de confianza, pero respecto de los padres del niño, pues alegó que puede esperarse lógicamente que los padres en ejercicio de la patria potestad cuiden y vigilen a sus hijos, pues “todo aquel que participa en actividades en las que exista una coadministración del riesgo, no tiene como rol controlar el comportamiento de los demás”.

   Admitió que los propietarios de un hotel deben implementar las medidas de seguridad que se encuentran a su alcance para resguardar la −4−

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   Secretaria de Cámara integridad física de sus ocupantes o pasajeros, mas ello tiene su límite en que éstos cumplan con el normal y debido uso de las instalaciones que le son proporcionadas.

   Asimismo, comentó que los testigos fueron contestes en que la madre del menor era desatenta y permisiva con sus hijos, mientras que aquél era inquieto, lo cual evidenciaba que por más que se hubiesen colocado más barandas, no iban a resultar suficientemente adecuadas para evitar el accidente. Destacó que había sido visto con anterioridad utilizando los barrotes para escalar, de lo que había dado aviso a la progenitora.

   Mencionó que el art. 265 del Código Civil establece que el ejercicio de la patria potestad pone en cabeza de los padres el deber de vigilancia y cuidado de los hijos menores, responsabilidad que el día del hecho había sido delegada en el hermano de la víctima, de sólo seis años de edad, al tiempo que deambulaba solo por las distintas instalaciones del hotel y con total libertad.

   En punto a la participación de C.M.M.P. de G., señaló que no se daba a su respecto la posición de garante necesaria para poder achacarle el resultado, pues no se encontraba a cargo de las tareas de mantenimiento y reparación que podían llegar a necesitarse en el inmueble, revistiendo sólo el carácter de titular habilitada.

   En otro orden de ideas, respecto del segundo motivo casatorio (art. 456, inc. 2 del CPPN), destacó que si bien los judicantes tuvieron por cierto que el menor cayó al vacío al ceder un caño ubicado en el sector de la terraza, cuando aparentemente se habría apoyado en éste, lo cierto es que no existe ninguna pieza probatoria que permita sostener esa premisa.

   Resaltó la ausencia de elementos probatorios que sustentaran tal hipótesis, puesto que no existían testigos directos que hubiesen observa-do la mecánica del accidente y se carecía de un peritaje que esclareciera qué

   −5−

   peso podía soportar el caño en cuestión, todo lo cual imposibilitaba acreditar el nexo de determinación entre la presunta violación del deber de cuidado y el resultado, por lo cual debió haberse echado mano al principio constitucional de in dubio pro reo.

   Aludió también a la violación de otro principios, el de razón suficiente -ya que la mecánica del accidente no estaba probada suficiente-

   mente en base a otros elementos reconocidos como verdaderos-, y por ende,

   entendió que la sentencia no se encontraba fundada, solicitando se casara por ausencia de motivación (art. 404, inc. 2 del código ritual).

4. Que, superada la etapa prevista por el art. 468 del C.P.P.N.,

   de la que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el...