Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº CIENTO de Sala Contencioso Administrativa, 29 de Diciembre de 2009

• Presidente: Domingo Juan Sesin
• Fecha de Resolución: 29 de Diciembre de 2009
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa

En la ciudad de Córdoba, a los veintinueve días del mes de diciembre de dos mil nueve, siendo las doce horas, se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales integrantes de la Sala Contencioso Administrativa del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, D.D.J.S., A.L.T.T. y Armando Segundo Andruet (h), bajo la Presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: "CONIFERAL S.A.C.I.F. C/ MUNICIPALIDAD DE CÓRDOBA - PLENA JURISDICCIÓN - RECURSO DE CASACIÓN" (Expte. Letra "C", N° 08, iniciado el quince de abril de dos mil ocho), con motivo del recurso de casación interpuesto por la actora (fs. 592/613vta.), fijándose las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de casación?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?-

Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan en el siguiente orden: D.D.J.S., A.L.T.T. y Armando Segundo Andruet (h).-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-

1. - A fs. 592/613vta. de autos, con fundamento en las causales previstas en el artículo 45 de la Ley Número 7182, la actora interpone recurso de casación en contra de la Sentencia Número Doscientos cincuenta y cuatro, dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación el veintiuno de noviembre de dos mil siete (fs. 563/591vta.), que resolvió: "1) Rechazar la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción promovida por Coniferal S.A.C.I.F. en contra de la Municipalidad de Córdoba. 2) Imponer las costas a la actora vencida...".

2. - Impreso el trámite de ley (fs. 614) en aquella S., el procedimiento se cumplió con la intervención de la demandada, quien a fs. 616/629, presentó su informe al evacuar el traslado corrido, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por la contraria, con costas.-

3. - A fs. 630/635vta., la Cámara a quo concedió el recurso interpuesto, mediante el Auto Número Ciento catorce del tres de abril de dos mil ocho.

4. - A fs. 640 se dio intervención al Señor Fiscal General de la Provincia, expidiéndose la Señora Fiscal Adjunto por la improcedencia formal del recurso interpuesto (Dictamen N° CA - 276 de fecha 13 de mayo de 2008, fs. 641/648).

5. - A fs. 649 se dictó el decreto de autos, el que firme (fs. 650) deja la causa en estado de ser resuelta.

   6.1.- Con base en el motivo sustancial de casación (artículo 45 inciso a) de la Ley 7182) la recurrente denuncia una inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva y de la doctrina legal.

   1. Expone, con cita de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la Cámara a quo sostiene que el Poder Judicial no puede controlar ni revisar lo decidido en materia de tarifas por parte de la concedente, atento que no hay para el concesionario un derecho a la tarifa sino al resarcimiento por recomposición de la ecuación económica financiera.

      Advierte que la jurisprudencia citada en modo alguno dice lo que la Sentenciante pretende hacerle decir y, señala, que no es cierto que según el Máximo Tribunal, los cuestionamientos que se hagan a la legalidad en la fijación de las tarifas de los servicios públicos no puedan ser resueltos por la Justicia. Explica el contenido de los fallos dictados in re "Prodelco..." y "F., R....".

      Indica que sólo se pretende que el Poder Judicial verifique la juridicidad del accionar de la concedente en la fijación de la tarifa, ejercitando la potestad propia, cotejando lo resuelto con el contrato inter-partes, sin pretender que el Poder Judicial determine la tarifa, ya que ciertamente, fue establecida por el acto administrativo enjuiciado, pero violando el contrato.-

      Explica que el ejercicio de la potestad tarifaria se materializó en la Ordenanza Número 10.705 y que, lo que se solicitó al Tribunal, era que sin declinar sus funciones jurisdiccionales y constitucionales, verificara la juridicidad de ese acto administrativo, razón por la cual se debió confrontar lo actuado por la concedente con el contrato y declarar nula la Ordenanza, exigiéndose a la Administración que acogiera los reclamos según correspondía, con la metodología, periodicidad y condiciones que se habían fijado contractualmente.

      Niega que se haya promovido que el Poder Judicial fijara la tarifa, sino que lo pretendido era que se respetara el contrato celebrado, es decir, se interpuso una demanda por cumplimiento de contrato en una concesión de servicio público.

      Manifiesta que según la doctrina sentada in re "F.", el Poder Judicial no puede avanzar en el control del ejercicio de aspectos de la discrecionalidad administrativa, pero añade que lo que se trae a juicio nada tiene que ver con ella, ya que todo está reglado en el contrato que es la ley entre las partes.

      Concluye que no hay compostura posible a la renuncia de la Sentenciante a controlar el ejercicio de la concedente aprobando, sin más, la tarifa.

   2. Denuncia que la Cámara a quo adoptó lisa y llanamente la argumentación de la demandada, según la cual, el Poder Judicial podía hacer lugar a una indemnización por los daños y perjuicios que pudiera provocar la ruptura de la ecuación económico-financiera, o en su caso, a la rescisión del contrato, cuestiones éstas que no se solicitaron en autos ni integraron la litis, porque sólo se pretendía la revisión de un acto y la condena a cumplir el contrato celebrado.

      Expone que ante el desfase de los precios que provocó una alteración en la ecuación económico-financiera de la concesión, siguió prolijamente el único procedimiento indicado en el Pliego de Condiciones Particulares, tendiente a obtener el reajuste de la tarifa conforme a las variaciones de los índices previstos por las partes.

      Afirma que efectuó cuatro peticiones a las que se acumularon las concretadas por otras prestatarias y que esos reclamos dieron lugar a una serie de informes de la Secretaría y de la Dirección de Transporte, donde se reconoce la procedencia del reajuste, tal como consta en los expedientes administrativos traídos como prueba.

      Asevera que el S. de Infraestructura, Servicios Públicos y Ordenamiento Territorial y el Director de Transporte emitieron un informe que reconoció un atraso tarifario del treinta y nueve coma cincuenta y siete por ciento (39,57%), cifra que si bien no reflejó el real incremento de costos, por lo menos, brindaba los argumentos y los cálculos realizados en el marco procedimental establecido en el régimen contractual de la concesión.

      Informa que en lo que constituyó una clara ruptura del procedimiento, con fecha veintiocho de abril de dos mil cuatro, el Intendente -aduciendo razones de conveniencia- confeccionó un pase al Concejo Deliberante, en el cual se limitó a sugerir a dicho Órgano, una tarifa que nada tenía que ver con los incrementos operados y que no seguía el informe elaborado por los funcionarios del área competente.

      Insiste en que el Intendente debía establecer cuál era la tarifa que sometía a la aprobación del C.D., en base a los porcentajes de las variaciones de costos que instituían las bases contractuales de la concesión, lo cual sólo podía hacer mediante el dictado del decreto respectivo, tal como lo prevé el artículo 87 de la Ordenanza de Trámite Administrativo Municipal.

      Sostiene que la Municipalidad culminó el procedimiento con el dictado de la Ordenanza Número 10.705, que fijó la tarifa en los mismos montos sugeridos por el Intendente, sin dar ningún tipo de explicación o motivación a su decisión.

      Explica que el Municipio convalidó una actuación ilegítima, infundada y arbitraria, que se enfrentaba decididamente con las previsiones contenidas en el Pliego de Condiciones Particulares, en el Contrato de Concesión y en la Ordenanza Número 6904.

      Añade que esa decisión del C.D. fue el acto final del Municipio respecto al procedimiento iniciado con motivo de los reclamos de reajuste de tarifa presentados por su parte.

      Razona que la prestataria ejerció el derecho reconocido en el Pliego y en el Contrato, a que se actualizara el valor de la tarifa y la Administración -ejerciendo su potestad tarifaria- le respondió con un acto que fijó una tarifa arbitraria.

      Acusa que la Sentenciante soslaya una cuestión elemental: su parte tenía la carga de impugnar administrativa y judicialmente el acto que establecía una tarifa arbitraria y no respetaba el procedimiento establecido para su fijación, pues de lo contrario, se entendería que estaba consintiendo el actuar administrativo, lo cual le hubiera impedido perseguir el resarcimiento sobre la base de la garantía a la ecuación económica financiera. Cita jurisprudencia.

      Recalca que según la doctrina jurisprudencial nacional, los interesados -concesionarios o usuarios- no deben consentir los actos que autorizan, fijan o aprueban las tarifas, imponiendo la carga de impugnarlos según las normas de procedimiento vigentes.

      Insiste que obró en total consonancia con dicha doctrina judicial, llevando a la Justicia el acto que fijó una tarifa arbitraria con total apartamiento de las previsiones contractuales.

      Añade que de haber seguido el camino que sugiere la Cámara a quo, estaría hoy solicitando una indemnización sin sustento alguno, pues habría dejado firme el acto que fijó la tarifa, sin haber cuestionado oportunamente su legalidad a través de los medios de impugnación a su alcance.

      Denuncia que la Sentenciante omite dos cuestiones: a) Los pedidos de actualización de la tarifa realizados por la concesionaria de conformidad al P. y al contrato, tenían por objeto que se respetase el equilibrio de la ecuación económico-financiera y b) Para realizar cualquier reclamo indemnizatorio derivado del ejercicio ilegítimo de la función administrativa, la interesada debía obtener una declaración de que ese actuar había sido ejercido en violación del ordenamiento jurídico.

   3. Denuncia que la Señora Vocal, D.S.Á. de L., asevera que la tarifa es aprobada por un acto administrativo de carácter general, con lo cual olvida que estar frente a un acto reglamentario, no empece...