Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 26 de Septiembre de 2007, expediente P 89766

• Fecha de Resolución: 26 de Septiembre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

Contra el pronunciamiento obrante a fs.148/168 interpuso Recursos Extraordinarios de Nulidad e Inaplicabilidad de ley la Sra. Fiscal Adjunta de Casación (fs.191/198).

1. Recurso Extraordinario de Nulidad:

   Denuncia violación de los arts.161 inc.3°, 168 y 171 de la Constitución Provincial.

   En mi opinión el presente recurso no puede prosperar.

   Ello así toda vez que, a diferencia de lo que manifiesta la impugnante, la Alzada fundó en ley su decisión de no tener por debidamente acreditada la existencia de arma de fuego en el hecho -ver cita a fs.167 vta.- (Conf. D.. de V.E. en Causa P.81.020, S.20-8-03).

2. Recurso Extraordinario. de Inaplicabilidad de ley :

   Denuncia violación de los arts.18 y 33 de la Constitución Nacional, 164 y 166 inc.2° del Código Penal y absurdo valorativo.

   Adelanto que en este caso acompañaré la queja.

   En efecto, tal como afirma el impugnante, en los presentes actuados existen elementos de prueba suficientes para tener por acreditada la utilización de un arma de fuego en el hecho, ello surge de las declaraciones testimoniales de las víctimas del hecho que invoca la quejosa por lo que, según considero, la Alzada incurrió en absurdo valorativo al no ponderar dichos testimonios tal como sí lo había hecho el Tribunal de origen (Conf. D.. de V.E. en Causa P.74.730, S.28-5-03).

   Acreditado, según mi entender, el uso de un arma de fuego en el hecho, el tipo aplicable es el contemplado en el art.166 inc.2° del Código Penal, puesto que, al efecto, deviene ociosa la prueba de su aptitud para el disparo (Conf. D.. de V.E. en Causa P.84.010, S.1-10-03).

   Finalmente, para el supuesto de que V.E. rechace el presente, mantengo la reserva del caso federal de fs.197 vta.

   Por lo expuesto es que aconsejo a V.E. rechazar el Recurso Extraordinario de Nulidad y hacer lugar al de Inaplicabilidad de ley con el alcance indicado y reenviar la causa a la instancia de origen a fin de que jueces habilitados al efecto se pronuncien en el sentido antes señalado.

   Tal es mi dictamen.

   La Plata, 19 de mayo de 2004 - J.A. De Oliveira

   A C U E R D O

   En la ciudad de La Plata, a 26 de septiembre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., N., de L., S., K., Hitters, R., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 89.766, "M. , C.F. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires condenó a C.F.M. a la pena de cinco años y seis meses de prisión y a W.H.V. a la pena de cinco años y tres meses de prisión, ambos con accesorias legales, sin costas, como coautores responsables de los delitos de robo simple, en concurso real con resistencia a la autoridad y abuso de armas, en concurso ideal.

La señora Fiscal Adjunta ante ese Tribunal interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley , los que fueron concedidos por esta Corte a fs. 203 y vta.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, presentada por el señor Defensor la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Debe declararse desistido el recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Adjunta ante el Tribunal de Casación Penal?

   En caso negativo:

2. ¿ Es fundado?

3. ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley también deducido?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

   1. La Sala II del Tribunal de Casación hizo lugar por mayoría a los recursos oportunamente interpuestos por las defensas de los procesados y declaró erróneamente aplicado el art. 166 inc. 2º del Código Penal recalificando el suceso en crisis como constitutivo del delito de robo simple en los términos del art. 164 del mismo ordenamiento legal, en concurso real con resistencia a la autoridad y abuso de armas, en concurso ideal.

      Como consecuencia de lo antes expuesto, el Tribunal les redujo la sanción en función de la nueva calificación imponiéndoles en definitiva las penas de cinco años y seis meses de prisión a M. , y cinco años y tres meses de prisión aV. , accesorias legales para ambos, sin costas.

   2. La señora Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal se alzó contra lo así resuelto y denunció que el Excmo. Tribunal ha incurrido en la causal de "falta de fundamentación legal expresa" al anular parcialmente el pronunciamiento del a quo, configurándose entonces uno de los supuestos previstos por el art. 491 del Código Procesal Penal en concordancia con los arts. 161 inc. 3 letra b), 168 y 171 de la Constitución provincial (fs. 193).

      En este sentido consideró que el fallo carece de apoyo en el texto expreso de la ley tal cual lo exige el mentado art. 171. Pues, lo decidido por el Tribunal en cuanto resolvió "anular parcialmente" el pronunciamiento impugnado, sin sustento jurídico alguno, le impidió "hacer mérito de todas las razones del fallo" (fs. 193 vta.).

   3. El señor S. General sostuvo con relación al recurso de nulidad y en lo que aquí es materia de análisis, que "el presente recurso no puede prosperar" (v. fs. 208). A renglón seguido, añadió "Ello así toda vez que, a diferencia de lo que manifiesta la impugnante, la Alzada fundó en ley su decisión" (fs. cit.).

   4. El señor Defensor ante el Tribunal de Casación Penal al presentar la memoria que faculta el art. 487 in fine del Código Procesal Penal (ley 11.922 y sus modif.), estimó que el señor S. General "en cuanto a que propicia el rechazo del recurso del F., se infiere sin dudas el desistimiento del remedio intentado..." (fs. 210 vta.).

   5. En nuestro sistema legal la persecución penal se encuentra en manos del Estado en forma monopólica con la excepción de aquellas acciones privadas (art. 71, C.P.), de lo cual se sigue que el principio de legalidad penal obliga a perseguir del mismo modo y con análoga intensidad todos los delitos de acción pública.

      En esa labor y dentro de ese diagrama será el propio Estado quien resuelva a cual de sus órganos le encomienda dicha tarea.

   6. En el ámbito local esa función ha sido asignada exclusivamente al Ministerio Público Fiscal (arts. 6, C.P.P., ley cit.; 17 inc. 1º ley del Ministerio Público).

      Vale decir, que su misión será de perseguir en principio y con la excepción supra referida todos los hechos constitutivos de delitos.

      En ese cometido, por aplicación de los principios que rigen su organización habrá de resolver si para el caso de existir impugnaciones decide mantenerlas y de no ser así, deberá consignarlo fundadamente (armónicamente arts. 56, 3º párrafo cit. y 13 inc. 8, ley 12.061).

   7. La organización jerárquica es la que precisamente permite y valida este tipo de accionar, pues en el ya referido art. 13 inc. 8º se otorga como facultad a la Procuración General la de desistir los recursos interpuestos "mediante dictamen fundado". Prerrogativa que se condice en un todo con lo establecido en el art. 432 in fine del Código Procesal Penal, vinculado con los interpuestos por representantes de grado inferior, en el caso la señora Fiscal Adjunto, lo es (art. 9, ley 12.061).

      Lo argumentado tanto en el apartado como en el párrafo precedente, no implica confundir el principio que rige el ejercicio de las acciones con el sistema de impugnaciones. Por aplicación de los principios que rigen su organización en los casos que existan impugnaciones será el Superior quien decidirá si las mantiene o por el contrario las desiste. Es decir, la interpretación armónica que planteo se enlaza con el concepto de impugnación y no con el de oficiosidad.

   8. El desistimiento no se presume. El texto expreso del art. 3º del Código Procesal Penal (según ley 11.922), que establece que "[t]oda disposición legal que...limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código...deberá ser interpretado restrictivamente", refuerza esta premisa. De ello se desprende que tal desistimiento será expreso o tácito, entendido como única forma de abandonar una pretensión recursiva inicial, exteriorización que debe ser previa a que el órgano jurisdiccional ad quem se pronuncie y que invariablemente conducirá a que el órgano jurisdiccional declare la firmeza de los puntos comprendidos en el aludido desistimiento.

   9. Sentado lo anterior, resta analizar si lo actuado en el sub lite por el señor S. General equivale a un desistimiento recursivo y, de tal modo, no corresponde examinar la fundabilidad del recurso interpuesto en punto al agravio relativo a la falta de fundamentación legal.

      A priori, estimo prudente señalar que no resulta posible formular una regla general a fin de juzgar un eventual desistimiento en esta instancia como parece hacerlo el señor Defensor de Casación, sino que el mismo debe ser apreciado con detenimiento en cada caso que se someta a decisión.

      Anticipo que mi respuesta al interrogante planteado ha de ser negativa.

   10. Como se describiera en el apartado 4 al que remito, el señor S. General dictaminó la improcedencia del remedio impetrado por su inferior (arts. 487, párr. 2º, C.P.P.; 13 inc. 8º, ley cit.). Ello, pues en su criterio el fallo impugnado se hallaba fundado en ley .

       Tal afirmación, en mi parecer, no implica sin más la decisión de "abandonar" la pretensión primigenia de la recurrente. Lo así expuesto trasunta sólo la exteriorización de voluntad de la parte.

       Por un lado, ello en modo alguno significa abdicar el recurso fiscal, impugnación que dado el contenido de lo señalado por el superior se mantiene vigente. Por el otro, no habilita lo así reseñado a que esta Corte ensaye posibles aplicaciones del pensamiento del Ministerio Fiscal.

       Esto es así, pues en mi sentir sólo se ha emitido un dictamen en sentido adverso al criterio seguido por la recurrente, lo cual no conduce...