Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 2 de Octubre de 2002, expediente P 66721
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires |
Dictamen de la Procuración General:
La Sala Tercera de la entonces Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro, condenó a E.A.K. y M.V.S.K. a la pena de dos años de prisión, en suspenso, con costas, como coautores responsables de robo simple; art. 164 del Código Penal (v. fs. 235/241).
Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el entonces Fiscal de Cámaras departamental (v. fs. 244/247).
Denuncia la violación de los arts. 164, 166 inc. 2º del Código Penal; 167, 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y sus modificaciones.
Se agravia del encasillamiento legal que la Cámara entendió que corresponde a la conducta desplegada por el acusado. Sostiene que el hecho debe ser calificado como robo agravado por el empleo de armas, toda vez que a su juicio existe prueba pericial que permita acreditar el poder vulnerante del arma empleada en el hecho. De manera subsidiaria, a su criterio también se podría verificar el poder nocente de dicha arma empleada en el “factum” mediante plena prueba presuncional.
Esta Procuración ha venido sosteniendo acerca del extremo en crisis que, acreditado el uso de arma en el robo por cualquier medio de prueba la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa. En ese sentido, sostuvo la Cámara que los imputados utilizaron para intimidar a las víctimas “un revólver calibre 32 mm., largo, marca “Colt”, nº 188.055 que obra secuestrado en autos“ (v. fs. 237 vta.).
Entonces, en atención a la reiterada postura de esta Procuración General en el sentido antedicho, “brevitatis causae” me remito a los fundamentos pronunciados en anteriores dictamenes (conf. lo dictaminado en causas P.38.777 “V., M. s/ robo agravado” del 19588; P.51.360 “Valor, J.R. s/ robo calificado” del 11293, y posteriormente en los dictamenes recaídos en las causas P.54.627 “P., R.E. s/ robo” del 191294, P.63.881 “D., J.A.Robo calificado y robo calificado de automotor” del 10698, P.63.886 “G., R.G. y Ot. s/robo calificado con armas” del 10698, entre muchos otros.
En mérito a lo que llevo dicho, aconsejo a V.E. asumir competencia positiva, casar la sentencia impugnada (art. 365 del C.P.P.) y dictar nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho, cuyo signo decisor consulte la postulación sancionatoria formulada por el representante del Ministerio Fiscal.
Así lo dictamino.
La P., 20 de agosto de 1999 E.M. De La Cruz
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 2 de octubre de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, P., Hitters, N., R., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 66.721, “Santander, M. y otro. Robo calificado”.
La Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a E.A.K. y a M.V.S.K. a la pena de dos años de prisión, en suspenso, con costas, por considerarlos coautores responsables del delito de robo.
El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .
Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:
Coincido con el señor P. General en que el recurso debe prosperar.
La Cámara calificó el hecho en juzgamiento (ver fs. 240) que tuvo por cometido con arma, en los términos del art. 164 del Código Penal, por no haberse demostrado el poder ofensivo de aquélla.
Contra lo así decidido se alza el señor F. de Cámaras, quien formula distintos agravios tendientes a sustentar su pretensión relativa a que se modifique el encuadre legal del hecho en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal.
Pero es innecesario entrar a considerar los relativos a la prueba de la “aptitud” del arma empleada pues y como acertadamente lo afirma el recurrente se encuentra firme que en el hecho se empleó arma, y ello basta para aplicar la calificante reclamada.
Siendo Procurador General he adherido a la postura sostenida por ese Ministerio en el sentido de considerar que la aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º del Código Penal, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento y que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.
No advierto que la tesis objetivista encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa “con armas” y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando el sentido jurídico de la agravante está claramente dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.
En este sentido, carece de significación que el elemento “arma” sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2º del Código Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2º del Código Penal (conf. causas Ac. 24.818 y P. 31.495 del 15II1983, entre otras).
Siguiendo el autorizado razonamiento de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en su composición de 1975, hago propio el criterio sostenedor de que cuando la ley agrava el delito de robo por el uso de arma, dice sencillamente “si se cometiera con armas”, no con armas cargadas o idóneas para disparar. Esa es la representación que se ha atacado, que sólo aprecia el peligro que le ofrece la presencia del objeto así calificado. Como dice E. (“Diccionario de Legislación y Jurisprudencia”), arma es “todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia” y lo que gramaticalmente se entiende por tal.
La violencia o la fuerza tipifica el robo; el empleo de arma, lo agrava por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima.
Agrego, además, otro argumento que apuntala mi convicción. Es el sustentado en el voto del doctor R. en el Plenario “Costas” (Cám. N.. C.. y Correc., en pleno Nº 16, octubre 15986; “La ley ”, 1986E376 y sgtes.), “...Entre la diversidad de armas de fuego existe una categoría especial que la ley denomina 'armas de guerra', cuya simple tenencia se penaliza en el art. 189 bis, párr. 3º del C.. Penal. Independientemente de ello art. cit., párr. 5º también es pasible de sanción penal la simple tenencia de otros objetos que no son armas y que la ley denomina municiones, conducta que merece reproche penal cuando ellas, las municiones, corresponden al calibre de las de guerra. Cabe entonces admitir que desde el punto de vista de la ley penal y por medio de una interpretación sistemática de la misma, ambos objetos, armas por un lado y municiones por el otro, son elementos diferenciables y de hecho efectivamente diferenciados, ya que la tenencia o el acopio de unos y de otros se encuentran previstos separadamente y con absoluta autonomía, sin que exista grado alguno de dependencia entre ellos, ni exigencia de conjunción. No es por lo tanto aceptable que el arma de guerra sin proyectiles, es decir descargada o no cargada, pierda su condición esencial de ser arma ya que el legislador ha entendido que continúa siendo tal aún cuando carezca de proyectiles, pues de lo contrario no sería admisible la penalización paralela de la tenencia o el acopio de varios objetos, estén juntos o separados. Que el arma esté 'cargada' con los proyectiles es indiferente al efecto. Y si se conviene en que esto es así pese a tratarse en la norma penal de referencia de bienes jurídicos distintos a los tutelados en el art. 166 inc. 2º del Código Penal también ha de admitirse que pierde consistencia el juicio generalizador mediante el cual se afirma que un arma de fuego sin proyectiles no es un arma, pues cuanto menos harían excepción a él las armas de guerra. Así, si la conducta del art. 166, inc. 2º robo cometido con armas se llevara a cabo con un arma de guerra apta para el tiro pero descargada, no sería válido tener a tal artefacto como arma a los fines del delito del art. 189 bis y al mismo tiempo predicar de ella que conceptualmente no es arma a los fines del citado robo por carecer de proyectiles. Reafirmando lo anterior el dec. 395/75 reglamentario de las leyes de armas y explosivos ofrece en el campo normativo una amplia gama de definiciones que autorizan a establecer un positivo distingo entre armas por un lado y municiones por el otro, sin hacer necesaria la presencia conjunta de ambos objetos para que conserven o reúnan los primeros las características y la naturaleza, las propiedades en suma que autorizan a tenerlos por integrantes del género armas de fuego...”. Postura vigente a pesar de las modificaciones introducidas por la ley 25.086 de Armas y Explosivos.
El empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio admitido por...
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