Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - Sala 4, 15 de Diciembre de 2014, expediente CCC 001894/2013/TO01/CFC001

• Fecha de Resolución: 15 de Diciembre de 2014
• Emisor: Sala 4

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 CCC 1894/2013/TO1/CFC1 REGISTRO NRO. 2933/14.4 la ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de DICIEMBRE del año dos mil catorce se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor G.M.H. como presidente y los doctores J.C.G. y E.R.R. como vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 247/266 vta., de la presente causa N..

CCC 1894/2013/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada:

"G., J.E. s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

I) Que el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 9 de esta ciudad, en la causa nro. 4256 de su registro, mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013 -cuyos fundamentos fueron dados a conocer el día 9 de diciembre de ese mismo año-, en cuanto aquí interesa, resolvió “

1. CONDENAR a J.E.G., a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y al pago de las costas del proceso, por ser autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda, y con la intervención de un menor de 18 años de edad, en grado de tentativa (art. 29 inc.

   3. , 40, 41, 41 quarter, 42 y 167 inc. 2º, del Código Penal, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

2. CONDENAR a J.E.G., a la pena única de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias legales, comprensiva de la mencionada precedentemente, y de la de dos años de prisión en suspenso, cuya condicionalidad se revoca, por ser autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda y con la participación de un menor de edad, en grado de tentativa, le impuso el Tribunal Oral en lo Criminal nº 10, de esta ciudad, con fecha 10 de octubre de 2013, en la causa nº 4149, y estar a las costas dispuestas en cada proceso (arts. 12, 27, 55 y 58 del Código Penal) -fs. 227/228 y 230/244-.

   Fecha de firma: 15/12/2014 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACIÓN Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: E.R.R., JUEZ CAMARA CASACION 1 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado(ante mi) por: H.B., SECRETARIO DE CAMARA

   II) Que, contra esa decisión, interpuso recurso de casación la Dra. C.L.M., Defensora Pública Oficial, asistiendo a J.E.G. (fs. 247/266 vta.), que fue concedido a fs. 267/267 vta. y mantenido a fs. 273.

   III) Que la defensora de la instancia anterior se agravió por entender que, sea por la ausencia de pruebas que acreditan la reunión de los elementos típicos, sea por el concepto jurídico que se le dé a la banda, no resulta aplicable al caso juzgado.

   Mencionó que la falta de individualización de al menos uno de los integrantes del robo y respecto del cual ninguno de los protagonistas dio un cabal relato sobre sus respectivas descripciones y del quehacer de cada uno sino de manera fragmentada, conduce necesariamente a desvirtuar la existencia de una prueba eficiente para determinar el acuerdo previo, necesario en este tipo de autoría.

   Dijo que el integrante no habido se trataba de un menor de aproximadamente 8 años de edad, conforme los dichos del testigo L.D.G., por lo que no puede razonablemente aceptarse que exista convergencia intencional -característica propia de la coautoría-, y designio común en la que participe un niño de 8 años, más allá de la idoneidad física que tenga.

   Asimismo adujo que la falta de precisión en la norma que contiene el término banda impide su aplicación, ya que el tipo penal en cuestión no establece cual es el número de personas que deben intervenir en el robo para que pueda considerarse banda, y en consecuencia recurrir a otro artículo para establecer el concepto de banda implicaría necesariamente acudir a la analogía en materia penal, en perjuicio del imputado circunstancia que se encuentra vedada pues su aplicación vulneraría el principio de legalidad establecido en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.

   En consecuencia, sostuvo que no se trata de una mera reunión de personas -elemento numérico presente en diversos tipos penales agravados- aquella que conforma una banda en los términos del art. 167 del C., sino que necesariamente Fecha de firma: 15/12/2014 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACIÓN Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: E.R.R., JUEZ CAMARA CASACION 2 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado(ante mi) por: H.B., SECRETARIO DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 CCC 1894/2013/TO1/CFC1 se exige una cohesión del grupo tal como se describe en el delito de asociación ilícita. Lo contrario importaría dar al término “banda” del artículo mencionado un significado distinto al que contempla el art. 210 del texto penal.

   Entonces “asociación” o “banda” no sería lo mismo.

   En segundo lugar, la defensa se agravió por la aplicación de la agravante del art. 41 quater del C. que le impuso el a quo a su asistido.

   Para ello manifestó que el señor fiscal al momento de alegar en el debate solicitó se condene a G. por ser coautor penalmente responsable del delito de robo en poblado y en banda, en grado de tentativa, a la pena de dos años de prisión, sin embargo el tribunal oral condenó a su asistido por el delito de robo en poblado y en banda en grado de tentativa con la intervención de un menor de 18 años de edad (art. 41 quarter del C.).

   A su entender esto resultó palmariamente violatorio al derecho de defensa ya que, tal calificación mediante la aplicación de la agravante resultó sorpresiva y neutralizó

   toda posibilidad de ejercicio de defensa.

   En cuanto al presente agravio expresó también la crítica que le corresponde a la mentada agravante y su indebida aplicación al caso en estudio.

   Para terminar su exposición, se agravió por entender que en el caso resultan inaplicables las previsiones del artículo 12 del Código Penal.

   Aseguró que la privación de derechos que conlleva a la incapacidad civil no puede racionalmente aplicarse y menos de manera genérica como lo hizo el tribunal sentenciante sin fundamentación alguna, pues se trata de una sanción aunque accesoria, que exige sea adecuadamente motivada y en el caso debió rigurosamente explicar su aplicación.

   Tal grave omisión conlleva a nulificar en este aspecto el decisorio y dejar sin efecto su aplicación.

   Hizo reserva de caso federal.

   IV) Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.N., de lo que se dejó

   constancia en autos (fs. 282), y realizada la audiencia Fecha de firma: 15/12/2014 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACIÓN Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: E.R.R., JUEZ CAMARA CASACION 3 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado(ante mi) por: H.B., SECRETARIO DE CAMARA prevista en el art. 41 del C. (fs. 294) quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores J.C.G., G.M.H. y E.R.R..

   El señor juez J.C.G. dijo:

1. Que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas definitivas previstas en el art. 457 del C.P.N., la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla –art. 459 del C.P.N.-, los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.N., se han cumplido los requisitos de temporaneidad y se alcanza lo requerido por el art. 463 del citado código ritual

2. Sentado cuanto precede, corresponde mencionar que los magistrados a cargo del Tribunal Oral en lo Criminal nro.

   9 consideraron acreditado que “el 14 de enero de 2013, alrededor de las 20:45 hs. J.E.G., I.E.G. –que entonces tenía 15 años de edad- y un tercer niño, que no ha sido identificado, erraban por la Avenida Warnes al 1600, en esta ciudad, al acecho de algún transeúnte al cual despojar de sus pertenencias. Con esa finalidad, abordaron a J.A.T., sobre Avda.

   Warnes, en proximidad de su intersección con S., lo rodearon y lo despojaron de su teléfono celular. Cuando intentaban que también les entregara su billetera dos personas que venían siguiendo al grupo a bordo de una moto, porque al menos alguno de ellos momentos antes había intentado asaltar a un niño en la misma avenida, comenzaron a dar voces, por lo que los tres integrantes del grupo corrieron, dispersándose.

   El niño I.G., que era perseguido por los tripulantes de la moto, que daban voces, fue interceptado por personal de la Policía Metropolitana, antes de llegar a la calle T.. Después fue interceptado y detenido J.E.G., que tenía en su poder el teléfono celular sustraído”.

   Fecha de firma: 15/12/2014 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACIÓN Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: E.R.R., JUEZ CAMARA CASACION 4 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado(ante mi) por: H.B., SECRETARIO DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 CCC 1894/2013/TO1/CFC1

3. En primer término, debo expedirme respecto del planteo de nulidad de la aplicación por parte del a quo de la agravante del artículo 41 quater del Código Penal.

   Al respecto, cabe señalar que si bien considero atinada la aplicación de la agravante mencionada, encuentro como un escollo insuperable a la acusación fiscal sobre ese punto, ya que según el acta de debate que figura a fs.

   224/226 vta., surge que en su alegato final, el acusador público señaló que “…Al momento de calificar el segundo hecho que tuvo por probado sostuvo que es constitutivo del delito de robo poblado y en banda, en grado de tentativa…” y por ello solicitó que “…se lo condene por ser autor penalmente responsable del delito de robo poblado y en banda, en grado de tentativa, a la pena de dos años de prisión y al pago de las costas del proceso, condenándolo en definitiva, en atención a la pena que registra del Tribunal Oral en lo Criminal nº 10 a la pena única de tres años y seis meses de prisión...