Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 19 de Agosto de 2016, expediente CNT 014875/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 19 de Agosto de 2016
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. nº CNT 14875/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.78650 AUTOS: “AMATO MARIELA C/ FERNANDEZ MARIA CLARA S/ DESPIDO”

(JUZG. Nº 69)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 19 días del mes de agosto de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda se agravian ambas partes.

La actora cuestiona la decisión de origen en tanto considera extemporánea la decisión rescisoria pues la misiva no habría tenido en cuenta la demora conjetural del correo argentino. Le asiste razón al apelante. El plazo esperado para producir la contestación por parte del actor fue suficiente para esperar una respuesta adecuada en el tiempo habitual (30 de noviembre – 9 de diciembre al 16 de diciembre en que se efectiviza el despido indirecto), por lo que no resultan aplicables consideraciones relativas a un probable abuso del derecho (razón jurídica que el judicante de origen probablemente tuvo in pectore). Sin perjuicio de ello, quien carga con las responsabilidades de la elección del medio es quien elige, no quien es sujeto pasivo de la elección ajena. Por tanto si existieron inconvenientes en el despacho del correo eso pesa sobre quien emitió la respuesta que, en definitiva, llega luego del tiempo de espera habitual.

El juzgador entiende que “…la única causas (sic) esgrimida por la demandante en su comunicación rescisoria es el silencio. Es decir, no esgrimió como injuria la falta de pago del salario del mes de noviembre de 2010 ni la falta de regularización”. La afirmación transcripta pone en duda las competencias lingüísticas del autor ya que el telegrama de despido textualmente señala “Ante silencio de mi telegrama 78064929 CD 159814135 de fecha 9/12/2010 y configurándose la presunción establecida artículo 57 LCT hago efectivo apercibimiento efectuado y me considero despedida su exclusiva culpa”.

Cualquier usuario mínimamente competente del idioma nacional (sin que le sea exigible conocimiento alguno del derecho) advierte que el silencio es injurioso no solo en cuanto tal sino en tanto negativa a acceder a las intimaciones a las que el telegrama de despido hace clara referencia. Ello, sin perjuicio de señalar que el silencio, en cuanto tal, es causa de despido autónoma cuando el mismo indica un serio incumplimiento de los deberes de conducta del empleador. Tal el caso, por supuesto, de la afirmación de un Fecha de firma: 19/08/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 1 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20708838#159906276#20160819111343263 hostigamiento por parte de un dependiente u órgano del titular del establecimiento o empresa (al que con imprecisión el letrado de la actora considera mobbing utilizando un anglicismo que, en el idioma de origen es inconcebible sin la presencia de un “mob”, algazara tumultuosa de una multitud, crowd, en espacio público, y en el caso se denuncia la acción solitaria de un empleado jerárquico).

Al respecto debe señalarse que los testigos que deponen en la causa dan cuenta tanto del pago en negro como del ingreso de la actora en agosto de 2008. Lo mismo puede decirse respecto de la categoría laboral de la actora.

Como se ocupa de señalar C.:

Es común leer y escuchar la pregunta ¿quién debería probar y no lo hizo? Por supuesto que no se debe probar nada, porque no hay ningún deber –ergo, ninguna sanción a su omisión- en ello respecto de las partes. Es hora de recordar que es una carga, un imperativo jurídico en el propio interés si no pruebo, no me sancionan, no me compelen patrimonialmente como sucede ante el incumplimiento de una obligación. Sólo pierdo dicha ventaja procesal. Tampoco se soluciona el intríngulis preguntando ¿quién es el actor o el demandado? O, ¿quién tenía la carga de hacerlo? La cuestión es preguntarse ¿quién va a asumir las consecuencias de que determinado hecho controvertido no esté suficientemente probado?

Estar claros en esto es de vital importancia, por cuanto una distribución errónea de la carga de la prueba puede inducir al juez a conclusiones erróneas y por tanto a una sentencia errada.

En realidad, esta idea esencial en el tema nos demuestra que más que reglas de prueba, son reglas de decisión.1 Precisamente porque estas reglas son reglas de decisión frente a la inexistencia de prueba capaz de producir convencimiento en el juzgador intersubjetivamente explicitable, la norma preeminente respecto de la carga de la prueba no es la del artículo 377 CPCCN, sino la del artículo 386 CPCCN que impone al juzgador resolver respecto del material probatorio de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto es, de acuerdo a las máximas de la razón y la experiencia. Mientras las reglas de la sana crítica son el instrumento teórico por el cual es posible aproximarse a los medios y objeto de prueba, la regla del artículo 377 tiene una función residual: determinar ante la ausencia de prueba de un hecho quién habrá de correr con las consecuencias de éste. Por este motivo la advocación a la norma del artículo 377 CPCCN que se hace al encabezar el análisis de 1 CARBONE, C.A., Cargas probatorias dinámicas: Una mirada al derecho comparado y novedosa ampliación de su campo de acción, en PEYRANO, J.W. (director) LÉPORI WHITE, I. (coordinadora) Cargas probatorias dinámicas, S.F., R.C., 2008, página 203 Fecha de firma: 19/08/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20708838#159906276#20160819111343263 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V la prueba de un expediente resulta errónea. Su invocación es adecuada sólo frente al agotamiento del análisis de la incidencia de los medios sobre el objeto de prueba.

Indicar quién tenía la carga de la prueba previo al análisis de la prueba producida en la causa importa asignar posiciones probatorias fijas y olvidar que la prueba es adquirida para la causa con prescindencia de quien en definitiva haya de correr con la carga de la ausencia de medios adecuados. No hay un sujeto que deba probar. El análisis de la prueba requiere analizar qué hechos han sido probados y no quién debía hacerlo.

Ello cambia la pregunta que debe realizarse respecto del objeto de prueba y, con ello, los requisitos a los que está sometida la respuesta. La pregunta no es ¿Quién probó?

Sino: Frente al material probatorio existente y las posibilidades que abre la traba de la litis ¿Cuál de las hipótesis debe ser adoptada por el juzgador? Este cambio en la pregunta importa ya un deslizamiento semántico. En el primer caso la prueba adquiere una cierta consistencia ontológica incompatible con su carácter de juicio práctico. Algo falta para dar consistencia a la argumentación. En el segundo caso la decisión sobre el material probatorio y el objeto de prueba importa la necesidad de una apuesta racional que viene impuesta por la proscripción del non liquet para el juez. La pregunta pasa a ser entonces ¿Qué debo decidir frente a estas pretensiones y a este material probatorio?

La tarea no es la de un comerciante o de un auxiliar contable que pesa la “entidad probatoria” para ver si sobran o faltan cinco para el peso y así decir que el hecho ha sido probado o no. Estos son los resabios de la teoría inquisitorial de la prueba tasada que actúan sobre la práctica de jueces que, ideológicamente nada tienen que ver con ella, el suscripto incluido.

En todos los casos los jueces se ven impelidos a decidir por imposición legal.

Esto es, a elegir entre opciones distintas y contrarias y todo juicio que se emite es una hipótesis y nada más que una hipótesis sobre objetos y relaciones entre objetos a los que sólo es posible acercarse por signos (testimonios, documentos...