Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 29 de Diciembre de 2011, expediente 3.845-P

• Fecha de Resolución: 29 de Diciembre de 2011

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Poder Judicial de la Nación N° 368 /11-P/Int. Rosario, 29 de dicie mbre de 2011.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente nº 3845-P

de entrada, caratulado “FUERTES, E.O.;V., José

Néstor; DARRÁS, H.R.; CHIEMENTÍN, A.B. y DÍAZ,

Orlando Daniel s/ Inf. Ley 24.769”, (n° 10/06 del J uzgado Federal Nº 2 de la ciudad de Santa Fe), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la defensa de J.N.V.,

H.R.D. y A.B.C. (fs. 810/819) contra la Resolución nº 694/10 (fs. 740/784), por medio de la cual se ordenó el procesamiento –entre otros- de los antes nombrados: el primero, como partícipe primario en la evasión (artículo 1° de la ley 24.769) del Impuesto a las Ganancias correspondiente a los períodos fiscales 2003 y 2004

presuntamente realizada por E.O.F., con la agravante del art.

15 inc. b) de la misma ley respecto de ambos períodos; y como partícipe USO OFICIAL

primario en la evasión (artículo 1° de la ley 24.76 9) del Impuesto a las Ganancias correspondiente al período fiscal 2004 presuntamente realizada por G.H.S., todo en concurso real; el segundo, como partícipe primario en la evasión (artículo 1° de la ley 24.769) del Impuesto a las Ganancias correspondiente al período fiscal 2004 presuntamente realizada por E.O.F., con la agravante del art. 15 inc. b) de la misma ley; y como partícipe primario en la evasión (artículo 1° de la ley 24.769) del Impuesto a las Ganancias correspondiente a los períodos fiscales 2004 y 2005 presuntamente realizada por G.H.S., con la agravante del art. 15 inc. b) de la misma ley respecto de ambos períodos, todo en concurso real; y el último, como partícipe primario en la evasión (artículo 1° de la ley 24.76 9) del Impuesto a las Ganancias correspondiente a los períodos fiscales 2004 y 2005

presuntamente realizada por G.H.S., con la agravante del art. 15 inc. b) de la misma ley respecto de ambos períodos, todo en concurso real.

Elevados los autos a la alzada, se dispuso la intervención de la Sala “B” (fs. 898) y se dispuso audiencia oral en los términos del art.

454 CPPN (fs. 929), a la que comparecieron el Dr. N.O. por la defensa de V., D. y C., y los Dres. V.L.P. e I.G.R.M. en representación de la parte 2

querellante AFIP-DGI (fs. 937), con lo que quedó la causa en condiciones de ser resuelta.

El Dr. Bello dijo:

1. Los agravios expuestos por el Dr. Oroño (fs. 81 0/819 y )

   ampliados en el informe oral prestado ante esta Alzada) con relación a cada uno de sus defendidos consisten, en síntesis, en:

   I) José Néstor Vignatti

   1. A) Señala el apelante que en la resolución impugnada se afirma, respecto de V., que no realizó las retenciones correspondientes, las que si se hubiesen efectuado, habrían evitado la evasión del pago del impuesto a las ganancias por parte de Fuertes; que la simple omisión no configura el delito previsto en el art. 1° de la ley penal tributaria si no está acompañada de maniobras fraudulentas que violen o dificulten severamente el control de la AFIP; que todo lo que surge de la resolución atacada es una mera omisión de actuación por parte del representante legal del Club Atlético Colón -de la ciudad de Santa Fe-, sin que sea posible otorgar a tal omisión entidad para hacer incurrir en error al Fisco, no constituyendo el ardid necesario del tipo objetivo enrostrado a su pupilo, por lo que su conducta –dice- resulta atípica.

   1. B) Se agravia de que se haya considerado que los distintos hechos atribuidos a su representado concursan en forma real,

      toda vez que –sostiene- se trata de un claro supuesto de delito continuado por cuanto, si bien se puntualizan diversos hechos ocurridos entre los años 2003 y 2004 a partir del contrato celebrado entre Fuertes y el Club Atlético Colón, los mismos responden a un único patrón y designio.

      I.C.) Se queja de la aplicación de la agravante prevista en el art. 15 inc. b) de la ley 24.769, en tanto esa norma fue introducida en el derecho positivo por ley 25.874, publicada en el Boletín Oficial en fecha 22/01/2004, por lo que –asevera- no era ley vigente al momento de tener comienzo de ejecución los hechos objeto de este proceso.

      Subsidiariamente, plantea la inconstitucionalidad de dicha norma basada en la superposición de agravantes (con las disposiciones,

      por ejemplo, de los arts. 2° inc. b y 8° inc. b de la misma ley) con los consecuentes incrementos irracionales del monto de las escalas penales,

      no siendo atendible el fundamento de un “mayor estado de indefensión”

      del Fisco Nacional a causa de la intervención de un mayor número de 3

      Poder Judicial de la Nación personas en el hecho, y afectando, en definitiva, la disposición en trato los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las penas, a partir de un criterio puramente objetivo.

   1. D) Con relación al procesamiento dictado a V. en calidad de partícipe necesario en la presunta evasión de tributos realizada por G.H.S. remite, a fin de evitar reiteraciones, a lo expresado al tratar la situación particular de Horacio Darrás (v. punto

   2. C).

      II) H.R.D..

   2. A) Señala el apelante que en la resolución impugnada se atribuye a D., con relación a la conducta de H.S.,

      haber celebrado contratos privados no inscriptos en la AFA, en los que se habría pactado una suma superior al importe estipulado en los contratos declarados, y haber pagado y/u ordenado pagar a partir de julio de 2004

      las sumas derivadas de aquellos contratos sin practicar retención alguna en concepto de Impuesto a las Ganancias.

   2. B) Por tratarse de situaciones similares, da por reproducidos los agravios vertidos en los puntos A), B) y C) del título anterior, que refieren al procesamiento de su defendido como partícipe necesario en la presunta evasión realizada por E.F..

   2. C) Plantea que el procesamiento dictado a D. en calidad de partícipe necesario en la presunta evasión de tributos realizada por G.H.S. también le agravia, toda vez que no habiéndose resuelto la situación procesal del último como presunto autor –

      quien ni siquiera ha comparecido aún al proceso-, mal puede responsabilizarse al partícipe, atento a la accesoriedad que caracteriza a la participación respecto del hecho del autor.

      Afirma que al desconocer tales preceptos y prejuzgar sobre la autoría de quien no ha tenido la oportunidad de realizar su defensa material, la resolución deviene insanablemente nula en este punto.

   2. D) Sostiene que el ilícito en el que se atribuye a D. haber participado –art. 1° de la ley 24.769- se per fecciona en el momento en que se produce el hecho imponible, naciendo entonces la obligación de retener, por lo cual los actos previos, entre los que se incluye la supuesta suscripción de un contrato irregular, no forman parte del tipo penal y carecen, por ende, de toda relevancia.

   2. E) Afirma que tratándose la supuesta participación de D. de un caso de comisión por omisión, y siendo que corresponde trasladar a la omisión el criterio del dominio del hecho de la comisión, no es posible atribuir a su defendido el delito de evasión consagrado en el art.

      1 de la ley 24.769, toda vez que no es posible reputarlo autor al no contar con la calidad especial requerida en el tipo penal aplicado.

      III) A.B.C..

   3. A) Habiendo sido el nombrado procesado en calidad de partícipe necesario en la presunta evasión del Impuesto a las Ganancias correspondiente a los ejercicios fiscales 2004 y 2005 realizada por G.H.S., remite, a fin de evitar reiteraciones, a lo expresado al tratar la situación particular de Horacio Darrás (v. punto

   2. C).

   3. B) Sin perjuicio de lo anterior, destaca que en la resolución impugnada se afirma que la participación de su defendido en el hecho consistió en celebrar con el jugador un contrato oculto o privado no inscripto en la AFA, entregando dinero en efectivo en moneda extranjera y sin practicar retención alguna. Siendo ello así, reitera lo analizado al tratar la situación de Darrás (v. punto

   2. D) en cuanto a que tales actos previos a la consumación del ilícito no forman parte del tipo y carecen de toda relevancia.

      Asimismo, pone de resalto la diferente situación de Chiementín respecto de sus consortes procesales, en cuanto, como S. de la Comisión Directiva del Club Atlético Colón, no tenía manejo alguno de las cuestiones económicas de la institución, por lo que no es posible tener por acreditada su intervención en los hechos.

   3. C) Como consecuencia de lo anterior, y a la luz de lo dispuesto en el art. 14 de la ley 24.769, sostiene que no se ha demostrado la efectiva participación dolosa del agente en los hechos, a través de acciones concretas.

2. En oportunidad de ampliar fundamentos en la )

   audiencia oral celebrada en esta Alzada, el apelante remitió a los agravios expuestos al deducir su apelación y destacó, como los puntos de mayor relevancia:

   (a) su agravio relativo a que el caso de autos consiste en un supuesto de delito continuado, tanto por los períodos fiscales supuestamente evadidos como con relación a los sujetos en cuya presunta 5

   Poder Judicial de la Nación evasión habrían participado sus defendidos (esto es, Fuertes y H.S.; que ello tiene incidencia en la no aplicación de las reglas del concurso real de delitos, como en la no aplicación de la agravante prevista en el art. 15, inc. b) de la ley 24.769, en tanto dicha norma no regía al tiempo del comienzo de ejecución de los hechos, en el año 2003.

   (b) su énfasis sobre la diferente situación del encartado C. respecto de sus consortes procesales, en tanto no tenía manejo alguno de las cuestiones económicas del Club.

   Pidió la revocación del procesamiento de los tres encartados que representa; subsidiariamente solicitó que se deje sin efecto la agravante prevista en el art. 15, inc. b) de la ley 24.769; y planteó

   la inconstitucionalidad de dicha norma; y mantuvo reservas de recurrir ante tribunales superiores.

3. Por su parte, los representantes de la AFIP-DGI en su )

   rol de querellantes, al celebrarse la audiencia oral antes referida,

   USO OFICIAL

   rechazaron los agravios y pidieron que...