Sentencia nº 41257 de Primera Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 8 de Septiembre de 2009

• Ponente: DE LA ROZA, NENCIOLINI, CANO
• Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 41.257

Fojas: 42

En la ciudad de Mendoza, a los ocho días del mes de setiembre de dos mil nueve, se reúnen en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Sres. Jueces D.. ELCIRA GEORGINA DE LA ROZA, M.D.C.N. y J.L.C., con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº 41.257 caratulados: “CARTOFIEL, R.R.C./.R.A.A.P.” de los que,

R E S U L T A:

A fs. 6/8 se presenta la actora ROSA R.C., por medio de representante legal e interpone formal demanda ordinaria contra A.A.R. en su calidad de empleador, por el reclamo de $15.714,27 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas.

Expresa que ingresó a trabajar el 02/02/2008, en un restaurante /sandwichería de propiedad del demandado denominado La Vaca Urbana, desarrollando tares de moza, aunque también se hacía cargo de la limpieza del local., en una jornada que se extendía de martes a domingos de 18:00 a 02:00 hs, percibiendo $25 por día, suma inferior al salario de Convenio 389/04.

Continúa su relato expresando que no se encontraba registrada y que el día 17 de junio de 2008 la demandada le comunica la reducción de su jornada a sólo dos días de trabajo y que cursó telegrama que transcribe emplazando a restablecer las condiciones contractuales y a registración laboral.

Que la demandada guardó silencio al emplazamiento por lo que se consideró despedida el 15/07/08.

Practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho

Corrido traslado de ley, según constancia de fs.11 y 12, el demandado no comparece ni contesta demanda, declarándose la rebeldía a fs. 14 que se notifica a fs.15.

A fs. 21 el Tribunal dicta el auto imprimiendo trámite del proceso sumario y de admisión de pruebas ofrecidas por las partes y se ordena la producción de las mismas.

A fs. 24/26 obra informe de UTEGRA

A fs. 31 se realiza la audiencia de conciliación, dándose por fracasada la misma y ante la incomparencia del demandado se tienen por absueltas en rebeldía las posiciones y presta declaración la testigo presente.

A fs. 33 se ponen los autos a la oficina a disposición de las partes para alegar, haciendo lo propio la parte actora a fs. 39 y vta..

A fs. 40 por llamamiento de autos, queda la causa en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.

SEGUNDA CUESTION: R.R..

TERCERA CUESTION: Intereses y Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ELCIRA G. DE LA ROZA DIJO:

La actora R.R.C., invoca en sustento de lo reclamado en autos haberse vinculado con A.A.R. mediante un contrato de trabajo a partir del 02/02/2008 hasta el 15/07/2008 en que se considera despedida, desarrollando tareas de moza y limpieza del local., en una jornada que se extendía de martes a domingos de 18:00 a 02:00 hs, percibiendo $25 por día, regida por CCT N° 389/04.

Hechos que constituyen en la litis extremos legales esenciales y fundantes de la pretensión cuyo peso probatorio recae sobre la accionante (art. 45 CPL).

El demandado no comparece al proceso ni contesta demanda, siendo declarado R..

Al respecto corresponde aclarar que, la incontestación de la demanda y posterior declaración de rebeldía de la demandada, tienen por efecto la presunción de verdad de los hechos afirmados por el accionante, si el actor prueba el hecho principal de la prestación de servicios (art. 12 y art. 45 CPL).

Instrumental:

1. Despachos postales remitidos por la actora

   Informativa: De la Unión de Trabajadores del Turismo, H. y G. de la Republica Argentina (UTHGRA).

   Informando el sueldo para la categoría de mozo: básico febrero 2008: $ 914 y Convenio 2006: $ 208 y el básico a julio de 2008 asciende a $ 1.653.

   Adicionales de convenio: 10% Presentismo, 12% Complemento de Servicios y 10% Alimentación.

   Absolución de Posiciones del demandado: En rebeldía.

   Testimonial: Depuso a fs. 31 la Sra. C.E.R.S., constando su declaración en Acta labrada a tal fin, a la cual me remito por constar en el subjudice.

   La declaración de la testigo, compañera de trabajo de la actora, se manifiesta como sincera y sin contradicciones, con suficiente fuerza convictiva para tener en base a ella, por acreditada la existencia de la relación laboral entre la actora y el demandado.

   En este sentido, el silencio guardado por el empleador tanto respecto de los emplazamientos postales cursados como respecto de la demanda judicial, resulta un indicio a favor de la existencia de la relación laboral, que se confirma y adquiere relevancia con el testimonio incorporado al proceso.

   De lo expuesto y prueba incorporada, en mi convicción aparece claramente acreditado en autos:

1. que la actora trabajó en el restaurante propiedad del demandado, realizando tareas de moza, correspondiéndole en consecuencia, el salario básico con los adicionales de convenio para esa categoría al mes de febrero 2008: $ 914 más $ 208 y el básico a julio de 2008 asciende a $ 1.653. Sumas a las que corresponde adicionar: 10% Presentismo, 12% Complemento de Servicios y 10% Alimentación (ver informe UTHGRA fs.26 y Testimonial de fs. 31).

2. Que la actora ingresó a trabajar el 02/02/2008 y que dejó de trabajar el 15/07/2008.

3. Que la actora tenía una jornada de ocho horas de trabajo diario de lunes a domingo con un franco por semana de 18:00 a 02:00hs. (Testimonial de fs. 31)

4. Que ganaba $ 25 por día. (Testimonial de fs. 31)

5. El CCT 389/04 homologado por Res. 263/04 (BO 08/10/04), en atención de la fecha en que la actora prestó servicios para la accionada, es el que rige la actividad.

   El referido Convenio establece un criterio dinámico y amplio respecto de la extensión de la jornada como respecto de las categorías del personal en cuanto a la asignación de tareas a realizar, toda vez que “depende —en términos cuantitativos y cualitativos— en forma permanente de las altas y bajas que se producen periódicamente en los niveles de demanda de sus servicios debido a las características estacionales de los movimientos turísticos nacionales e internacionales”

   El Convenio de la actividad, señala los diferentes niveles profesionales y las funciones comprendidas, según la categoría del establecimiento (art. 10 y 11).

   Por todo lo expuesto, debo concluir que entre las partes existió un verdadero vínculo laboral encuadrado en los artículos 21, 22, 23 y cctes. de la L.C.T. y Convenio Colectivo de Trabajo Nº 389/04 que se extendió desde el 02/02/2008 hasta el 15/07/2008, desempeñándose como moza en jornada completa.

   ASI VOTO.

   Los D.. M.D.C.N. y J.L.C. dijeron que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede.

   A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. ELCIRA G. DE LA ROZA DIJO:

   Resuelto a través del tratamiento de la precedente cuestión, que el vínculo jurídico establecido entre la accionante y la demandada correspondió a un contrato de trabajo, el orden imperativo laboral es de aplicación automática respecto de los reclamos efectuados por la actora en relación a los rubros de naturaleza salarial.

   Esto deriva de la circunstancia de encontrarnos frente a prestaciones de carácter alimentario, de cumplimiento forzoso y que vienen impuestas por la ley laboral por el simple hecho de la prestación de servicios por cuenta ajena.

   Ante este supuesto, se produce un desplazamiento del peso probatorio, estando a cargo del demandado acreditar que efectivamente cumplió con el pago de las obligaciones en análisis. Extremo que no ha ocurrido en este proceso, por cuanto, el demandado no compareció ni contestó demanda, tampoco contestó ni impugnó los reclamos de la actora. (arts. 52, 54, 55, 124, 140 y conc. de la L.C.T. y 55 C.P.L.).

   Deberá en consecuencia, la demandada soportar las consecuencias de su inconducta, teniéndose por no pagados los ítems que se analizan en este capítulo.

   En efecto, incontrovertida la existencia de la relación laboral de los accionantes, se torna operativa la presunción del art. 57 de la L.C.T., presunción iuris tantum a favor del trabajador, en caso de silencio del empleador a un emplazamiento relativo al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo.

   El silencio del demandado ante los emplazamientos telegráficos efectuados por la accionante, constituye presunción en su contra, que pudo ser desvirtuada por prueba en contrario.

   Configuró el silencio del empleador un accionar contrario al principio de buena fe, que debe prevalecer en el contrato de trabajo, a fin de evitar la incertidumbre del trabajador sobre las circunstancias de la relación laboral. La ley impone al empleador una carga de explicarse o contestar, generando su silencio el incumplimiento de esta obligación. Este valor presuncional del silencio dado por el artículo 57 de la L.C.T., debe integrase con el artículo 919 del Código Civil, y en consecuencia, considerar que el silencio observado por el demandado frente a la intimación de la accionante, importa manifestación de voluntad “conforme a la interrogación”, porque había “una obligación de explicarse ante la ley”.

   En consecuencia, el reclamo analizado en el presente capítulo debe prosperar.

   Por su parte, el CCT 389/04 establece como salario básico para la categoría mozo (ver fs. 26) la suma de $ 1.122 como básico a febrero de 2008, monto al que corresponde adicionar la el 10% por alimentación: 112,20; el 12% por complemento de servicio: $ 134,64 y 10% por asistencia perfecta: $112,20= $ 1.481,04. Y a julio 2008 $ 1.653, más $165,30; $ $198,36; más 165,30= $2.181,96

   Diferencias salariales:

   Atento lo expuesto, las mismas proceden por la suma de $4.370,98; que resulta de descontar del sueldo mensual según CCT 389/04 para la categoría (hasta junio: $ 1.481,04 mensual y en julio $ 2.181,96 mensual) y lo percibido efectivamente según lo denuncia la actora y acredita con testimonial ($ 25 por día, que asciende a un total de $ 750 por mes), conforme el siguiente detalle:

   Por diferencias desde el mes de febrero a...