Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 14 de Abril de 2015, expediente CNT 027243/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Abril de 2015
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. nº CNT 27243/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.77013 AUTOS: “Z.A.S C/ ENMEFPINECI S/ JUICIO SUMARÍSIMO” (Jdo. Nº 57)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 14 días del mes de abril de 2015 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

1. Contra la sentencia dictada a fs. 674/681 apela la parte actora mediante presentación obrante a fs. 683/686vta., que mereció réplica de la codemandada ASOCIART S.A. a fs. 694/696 y de los codemandados B.C.S.R.L. y A.M. a fs. 697/700.

2. La sentencia rechazó la demanda incoada por la actora en procura de a) su reinstalación en su puesto y lugar de trabajo y otorgamiento de tareas como Subcoordinadora de la Encuesta de Grupos Económicos del INDEC con idénticas funciones normales y habituales que realizaba hasta la modificación de sus condiciones de trabajo, y el pago de las “horas censales”

   que se le sacara arbitrariamente según relato efectuado en el inicio; b) la declaración de la actitud de la accionada como práctica desleal conforme lo previsto en el artículo 53 inc.s i) y j) de la ley 23.551, y la aplicación una sanción de multa en los términos del inc. 1º) y de sanciones conminatorias en los del inciso 2º), último párrafo, ambos del artículo 55 de dicho ordenamiento legal, y c) la reparación del daño moral producido por la demandada (ver fs. 3, ap. II).

   Ello motiva la crítica recursiva en análisis.

3. Debo señalar previamente que en el escrito de demanda se utilizan indiscriminadamente términos técnicos claramente diferenciados como los de discriminación y represalia.

   Fecha de firma: 14/04/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más rasgos distintivos que le conferirían una “identidad”. En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas “identidades”.

   El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición de discriminación de M.I. (2009:49) que la considera alternativamente como “separar, distinguir, diferenciar” como “dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. La primera sería una discriminación “buena” y la otra una discriminación “mala”.

   Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos legislativos que pretenden combatirla (2° párrafo del artículo 1° de la ley 23.592, artículos 17 y 81 RCT, etc.).

   Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común.

   Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea conciente) que se manifiesta como práctica social discriminatoria.

   No es la víctima ni ninguno de sus rasgos positivos lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino Fecha de firma: 14/04/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V “...las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio” (V., 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada del agresor.

   Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas (…) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo que hace que la sociedad discrimine a cada uno de estos grupos o, dicho de otro modo, qué características tienen estos grupos que puedan explicar su discriminación.

   En un análisis de este tipo se presupone su “no-normalidad” (en oposición a una supuesta “normalidad” del conjunto), discutiendo tan sólo sobre los niveles de aceptación o “tolerancia” de dicha “no-normalidad” (que poco a poco se termina postulando como “a-normalidad). (V., 2006:17).

   De hecho, lo que denota la mirada propiamente discriminadora no es un rasgo empírico del sujeto discriminado sino, por el contrario, la afirmación del atributo en ausencia de su presentación empírica. La mirada específicamente nazi puede expresarse del siguiente modo: “Sé muy bien que A., mi vecino de enfrente, aparenta ser un buen padre de familia con intereses artísticos. No obstante, es esta apariencia lo que lo hace más peligroso pues, en tanto judío, su objetivo real es la disolución de los lazos familiares y la obtención del lucro destruyendo todos los valores culturales”.

   Esta especificidad de la mirada discriminatoria es lo que impide afirmar, como lo hace M.I. (2009:55) “... el derecho a 'no ser discriminado', que le asiste a todas las personas, cualquiera sea la 'diferencia'

   que a juicio de terceros pueda observarse en ellas”. La especificidad de la mirada discriminatoria es que se constituye a partir de un marco no observable. No es necesariamente discriminatorio pensar que un sujeto con un Fecha de firma: 14/04/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA atributo x tiene un atributo y si es observable esa característica y en el sujeto x. Sí es discriminatorio pensar que porque el sujeto x pertenece a la categoría y ha de tener el atributo z.

   Es que las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a la que le es adjudicado un atributo por el hecho de pertenecer a esa categoría. No sería entonces un derecho que le asiste a las personas sino una garantía respecto de cualquier grupo constituido como conjunto. Afirmar que es un derecho que le asiste a todas las personas “... cualquiera sea la 'diferencia' que a juicio de terceros pueda observarse en ellas”, es el error conceptual que obligó a M. a distinguir una discriminación aceptable y una discriminación inaceptable. El tema central es que cuando una diferencia es observable en un sujeto ya no hay práctica discriminatoria sino relación entre sujetos. No es el contenido de lo que se discrimina lo que establece la diferencia sino que la práctica social de discriminación se puede definir formalmente como la subsunción sin resto del sujeto en la categoría discriminada.

   El discriminador nazi no ve a A., ve al judío genérico y a A. como una expresión de esta categoría. Y este proceso (cualquiera sea el atributo que se adjudique a la categoría, “positivo” o “negativo” 1) es en sí una objetalización del sujeto. Por tanto no hay discriminación mala o buena. La discriminación, como dispositivo formal de subsunción sin resto del particular en el universal es siempre, necesariamente, antijurídica.

   Un ejemplo de práctica social discriminatoria a partir de atributos “positivos” es el que sufre la comunidad coreana en Argentina. Se adjudica a la categoría “coreano” el atributo “laborioso”. Y a partir de este atributo “positivo” se construyen las prácticas de discriminación invocando un sentimiento defensivo a partir de una supuesta invasión de los comercios coreanos que aniquilarían nuestra identidad. No es el carácter positivo o negativo del atributo lo que hace a la discriminación sino el borramiento del sujeto por un universal que le impone los rasgos.

   Fecha de firma: 14/04/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V La interdicción de las prácticas sociales discriminatorias no se identifica con el principio general de igualdad ante la ley. Si bien ambos institutos encuentran su reconocimiento jurídico inicial la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (artículos 1 y 2 respectivamente), sus condiciones de funcionamiento y elementos son notoriamente diversos. No se trata de dos modos distintos de nombrar lo mismo sino de dos institutos que imponen por efecto de estructura consecuencias diferenciadas.

   La igualdad ante la ley supone la existencia de una serie de sujetos que requieren para su igualdad un otro que ocupa ese lugar de excepción. Es a este sujeto a quien se le demanda la igualdad. Pero la condición de la igualdad ante la ley es que exista un sujeto cualquiera que ocupe el lugar de excepción (el de la ley) a quien se le demande la igualdad de los miembros de la fratría.

   Esto es lo que ya señalaba F. (1988:120) al señalar que la envidia es un sentimiento tan nocivo que amenaza dañar al mismo envidioso y que por eso se revierte en un sentimiento grupal “... nos negamos muchas cosas para que otros puedan estar sin ellas o, lo que es lo mismo, no puedan pedirlas. Esta demanda de igualdad es la raíz de la conciencia social y del sentido del deber”. Pero este sentimiento grupal sólo puede nacer por la mediación de un otro ajeno al grupo, alguien que se encuentre en una posición excepcional. Es a él a quien se le...