Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 19 de Noviembre de 2019, expediente CAF 000349/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 19 de Noviembre de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación Expte. nº 349/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de noviembre de 2019, reunidos en acuerdo los señores jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “Ni, Yundi c/ E.N. – D.N.M. s/

recurso directo D.N.M.”, contra la sentencia obrante a fs. 186/188vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora M.C.C. dijo:

1. Que el señor Y.N., de nacionalidad china, interpuso recurso judicial, en los términos del artículo 69 septies de la Ley nº 25.871, contra la D.osición SDX nº

   248506, dictada el 13/12/2017, por cuyo intermedio se había desestimado el recurso jerárquico interpuesto contra la D.osición SDX nº 202889. Mediante esta última, dictada el 18/10/2016, la Dirección Nacional de Migraciones (en lo sucesivo: D.N.M.) había resuelto: a)

   declarar irregular la permanencia del Sr. Ni en el país (art. 1º), b) ordenar su expulsión del territorio nacional (art. 2º), y c) prohibir el reingreso del interesado, por el término de cinco años (art. 3º).

   Para así decidir, la D.N.M. tuvo en cuenta que, de las actuaciones administrativas nº 118875/2016, surgía que el actor había ingresado al país en forma irregular, careciendo subsecuentemente de tránsito de ingreso y de todo otro antecedente migratorio. En tal sentido, se concluyó que el hecho así constatado se subsumía en el impedimento para ingresar y permanecer en el territorio nacional, previsto en el art. 29, inc. i), de la Ley nº

   25.871.

   Sentado ello, la causa llega a estos estrados en función del recurso de apelación deducido contra el pronunciamiento por el cual fue rechazada la impugnación dirigida contra la medida expulsiva.

2. Que, mediante la sentencia de fs. 186/188vta., el Sr. J. a quo rechazó

   el recurso interpuesto por el Sr. Ni.

   Para así decidir, y luego de repasar los antecedentes del caso, el Sr.

   magistrado recordó que es potestad de la Administración imponer conductas obligatorias de modo unilateral por razones de interés público; si bien dejó a salvo que esos actos administrativos queden sujetos al debido control judicial.

   Asimismo, se destacó que resultaba acreditado que los actos dictados por la Administración, y que fueran impugnados en autos, cumplimentaban todos y cada uno de los requisitos esenciales previstos legalmente (conf. artículos 7 y 8 de la Ley nº 19.549), y que el órgano administrativo actuante, en uso de sus facultades legales, había aplicado la norma migratoria sin que se advirtieran rasgos de arbitrariedad.

   Por otra parte, se recordó que en el artículo 29 de la Ley nº 25.871 –en su actual redacción– se enumeraron una serie de impedimentos para el ingreso y la permanencia al territorio nacional, entre los cuales se encontraba el haber ingresado o intentado ingresar al Territorio Nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitado al Fecha de firma: 19/11/2019 Alta en sistema: 27/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31169697#250132031#20191119123020007 efecto. Sentado ello, se tuvo en cuenta que en el presente caso no se encontraba en discusión que el Sr. Ni había declarado –con carácter de declaración jurada– que había ingresado al país, en micro, desde Bolivia, sin que exista constancia de ello en su pasaporte (cfr. acta de declaración migratoria acompañada en las actuaciones administrativas).

   Asimismo, y en cuanto al planteo de inconstitucionalidad del Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo instituido por el Decreto nº 70/2017, se sostuvo que para la procedencia de un planteo como el peticionado, resultaba necesario que se efectuara un sólido desarrollo argumental, con fundamentos suficientes para que pudiera ser atendido, lo que no había acontecido en autos. Por lo demás, se observó que en igual sentido se había expedido el Sr. F. Federal en el dictamen de fs. 159/164. En suma, se concluyó que no se observaba que el Procedimiento Especial Sumarísimo cuestionado hubiera afectado las garantías constitucionales del actor.

   Finalmente, y teniendo en cuenta la forma en que se decidía, se aclaró que una vez que se encontrara firme y consentida la sentencia, la Dirección Nacional de Migraciones estaría facultada para concretar la retención del extranjero. Se impusieron las costas al vencido.

3. Que, disconforme con lo resuelto, a fs. 189/195 el actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, los que no fueron replicados por su contraria.

   A fs. 199/200vta. el S.F. General en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal emitió el dictamen correspondiente, propiciándose la desestimación del pedido de inconstitucionalidad formulado por el actor.

4. Que, en el memorial bajo análisis, el actor postula que el decisorio apelado debe ser dejado sin efecto, por una serie de motivos.

   En particular, se agravia de que no se hubiera tratado el planteo de inconstitucionalidad del Decreto nº 70/17, en cuanto dispuso el procedimiento migratorio especial sumarísimo, limitándose el Tribunal de grado a exponer que no se habría demostrado el perjuicio o daño sufrido. Argumentó que resultaba claro que existe daño y vulneración de sus derechos, puesto que la aplicación del procedimiento migratorio especial sumarísimo representaba en sí misma una vulneración a principios y derechos consagrados en la Constitución Nacional. Agregó, respecto del punto, que el daño se encuentra en el plazo exiguo en el que debió ser presentado el recurso, lo que vulneraba su derecho de defensa en juicio.

   Especificó que en su caso, la retención que deviene de la expulsión decretada se justifica en la infracción al artículo 29, inciso k, de la ley de Migraciones, por haber ingresado al país sin el debido control migratorio, lo que sostuvo que era una falta administrativa que intentó subsanar, y que no se justifica la aplicación de un procedimiento migratorio especial de carácter sumarísimo, culpando al migrante por no “tener los papeles”

   que solamente el Estado estaba en condiciones de “dar” (v. fs. 190vta.).

   Sostuvo que la interpretación efectuada por la Magistrada a quo del artículo 29, inciso i –hoy inciso k–, de la Ley 25.871, era contraria a la Constitución Nacional por Fecha de firma: 19/11/2019 Alta en sistema: 27/11/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31169697#250132031#20191119123020007 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 349/2018 afectar esa decisión los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad y el principio pro homine como regla de hermenéutica en materia de derechos humanos.

   Adujo, respecto del otorgamiento de las dispensas por reunificación familiar, que no solamente pasaron a ser una facultad discrecional de la DNM, sino que ahora solamente son considerados los casos en los que la pena privativa de la libertad fuera inferior a 3 años y en los que el lazo familiar a resguardar sea mixto (es decir, con contraparte argentina).

   Indicó que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias y consiste en aplicar la ley a todos los casos de acuerdo a sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de igualdad absoluta o rígida, sino de igualdad para todos los casos idénticos.

   Por otro lado, se quejó de la falta de apertura a prueba, lo que vulneraría el derecho de defensa del actor (cfr. fs. 190vta.).

   Manifestó, en ese sentido, que el Tribunal de grado no había ordenado la prueba informativa requerida a fin de corroborar los aportes del actor al Sistema Previsional, como así tampoco la prueba testimonial a efectos de demostrar su arraigo.

   Solicitó la aplicación de la ley penal más benigna –en referencia a la Ley 25.871 antes del dictado del Decreto 70/17, y su Decreto reglamentario 616/10–.

   Hizo saber la existencia de un amparo colectivo caratulado “Cels y otros c/

   EN s/ amparo”, expte. nº 3061/17, en el cual se había declarado la inconstitucionalidad del decreto 70/17, y requirió que no se adoptara decisión definitiva alguna en su...