Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 15 de Octubre de 2019, expediente CAF 073028/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 15 de Octubre de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 73028/2018 YPF SA c/ DGA s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO Buenos Aires, de octubre de 2019.-

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1. Que, el Tribunal F. de la Nación a fs.187/193, confirmó la Resolución Nro. 343/2011 de la Aduana de Neuquén, dictada en el marco de la actuación SIGEA Nro. 12374-227-2006, en tanto impone una multa en los términos del art.954 ap. 1° inc. c) del Código Aduanero, con costas.

   Que, para así decidir, indicó que Y.S. documentó los permisos de embarque Nros. 00075 EC01 000472 E, 01 075 EC01 000126 B, 01 075 EC07 000019 X, 01 075 EC07 000018 H, 01 075 EC07 000017 G, 01 075 EC07 000015 E, 01 075 EC07 000013 C, 01 075 EC07 000012 B, 01 075 EC 07 000010 W, 01 075 EC07 000008 G, 01 075 EC07 000004 C y 01 075 EC07 000002 A, a fin de exportar para consumo petróleo crudo a granel, clasificable en la P.A. SIM 2709.0010.900 N, vía oleoducto con destino a Chile.

   Advirtió que los permisos de embarque han sido documentados por YACIMIENTOS PETROLÍFEROS FISCALES S.A. (en adelante, YPF) en los años 2.000 y 2.001 a fin de amparar las exportaciones mencionadas y se desprende de la documentación obrante en las carpetas de cada una de las destinaciones -específicamente de las facturas comerciales-, que dicha mercadería ha sido facturada a la firma OIL TRADING CORP. (en adelante OTC) y a REPSOL YPF TRADING Y TRANSP. S.A., habiéndose declarado diferentes valores por la mercadería exportada.

   Señaló que las destinaciones nros. 00 075 EC01 000472 E y 01 075 EC01 000126B fueron documentadas al amparo del contrato Forward Oil Sale (FOS) celebrado entre YPF y OTC y que YPF recibió

   ingresos adicionales por las ventas de petróleo efectuadas al amparo del contrato SWAP celebrado entre Y.S. y MORGAN GUARANTY TRUST OF NEW YORK (en adelante, MGT) y las restantes destinaciones resultan complementarias a dichas operaciones (llamadas “operaciones Fecha de firma: 15/10/2019 Alta en sistema: 16/10/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #32741393#246688827#20191010142242624 SPOT”) y en ellas también se declaró un valor FOB inferior al que surgía de las cotizaciones internacionales del producto.

   Relató que en el marco de una investigación “como consecuencia de advertir posibles diferencias de valores en destinaciones de exportación de petróleo crudo”, el servicio aduanero desechó el valor documentado en tanto consideró que los valores declarados en las destinaciones no resultaban veraces por dos observaciones, a saber: 1) la exportadora debió haber declarado los importes percibidos por SWAP y 2)

   los precios declarados resultaron ser muy diferentes a los del mercado internacional.

   Examinó los antecedentes administrativos correspondientes a la causa N° 29.229-A, en trámite ante esa Vocalía donde obran las copias certificadas de los contratos celebrados: FOS, por la firma Y.S. y OTC, suscripto el 18/11/1996, con el objeto de vender y entregar barriles de petróleo crudo y recibir el pago por adelantado, cuyo precio resulta de la cláusula 2.1 del Artículo II “COMPRA, VENTA Y ENTREGA” a fs.102 de la actuación SIGEA 12832-90-2005/2 y el contrato de cobertura de riesgo (SWAP), del 21/11/1996 entre YPF y MGT, mediante el cual se garantiza a YPF el pago de la diferencia entre el precio fijo U$S 18,38 por barril y el de mercado.

   Afirmó que de la compulsa de la documental a la vista surgía de manera incontrastable que las operaciones involucradas eran idénticas a las analizadas en el precedente citado y constituían una operación triangulada, elemento que habilitaba al servicio aduanero a investigar el precio declarado; ello así, con base en que las destinaciones documentadas al amparo de los contratos FOS y SWAP entre el vendedor y el adquirente final del petróleo crudo se interpusieron ventas sucesivas aparentes en las que intervinieron, por un lado, una sociedad vehículo creada en las islas Caimán para estructurar las futuras entregas de petróleo de YPF con destino a la República de Chile y por el otro, una entidad financiera que además de ser la adquirente del petróleo que vendía OTC a un precio fijo, resultaba ser la contraparte de YPF en el contrato SWAP en el que se asumía como pagador del precio flotante.

   Entendió que el precio realmente pagado o por pagar por el petróleo que exportaba YPF se encontraba conformado también por las Fecha de firma: 15/10/2019 Alta en sistema: 16/10/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #32741393#246688827#20191010142242624 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II sumas percibidas a raíz de los pagos netos efectuados por MGT en el marco del contrato SWAP.

   Consideró que esos pagos integran el precio pagado o por pagar, toda vez que constituyen una forma indirecta de recibir el precio de mercado que abona el verdadero comprador de las mercaderías, el usuario final radicado en el exterior.

   Analizó que, partiendo de que la totalidad de las ventas de crudo involucradas en autos se llevaron a cabo con el mismo comprador (OTC), el precio declarado ha resultado influido por las relaciones comerciales y financieras entre YPF y OTC, reflejando una vinculación entre las partes que denota la complejidad de la maniobra comercial.

   Dijo que correspondía definir si la diferencia entre lo declarado y lo comprobado tuvo entidad suficiente como para producir alguno de los efectos previstos en los incisos del ap. 1° del art. 954 del C.A. para tener por configurado el tipo objetivo de la infracción de la declaración inexacta y aclaró que en lo que aquí interesa, los efectos que esa diferencia debió

   producir o haber podido producir, en caso de pasar inadvertida, es el ingreso desde el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere conforme el inc. c).

   Indicó que en tanto no existía un importe pagado o por pagar que correspondiere ingresar en virtud de la desregulación del mercado de cambios, el sujeto tenía libertad para disponer de las divisas, ya sea en el exterior, en plaza o bien liquidarlas a través del Mercado Libre de Cambios y atento la doctrina de Fallos 321:1614, no procede entender que un régimen de libertad cambiaria implique que las exportaciones no suponen un ingreso desde el exterior para el exportador, independientemente del modo como éste decida disponer, sea en el lugar que fuere, del dinero que recibe.

   Recordó, que el Código Aduanero adoptó el factor de atribución de responsabilidad subjetivo, es decir, que el sistema de responsabilidad en materia infraccional gira en torno del cumplimiento de los deberes impuesto por el ordenamiento aduanero y en ese sentido el art. 902 establece que no podrá imponerse sanción a quien hubiere cumplido con todos los deberes inherentes al régimen, operación, destinación o cualquier otro acto o situación.

   Fecha de firma: 15/10/2019 Alta en sistema: 16/10/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #32741393#246688827#20191010142242624 Interpretó que, en la especie, resulta evidente que la actora ha celebrado una serie de negocios jurídicos, en apariencia autónomos, mediante la utilización de una sociedad pantalla que le permitió ocultar el verdadero negocio jurídico, lo cual constituyen indicios que permite tener por acreditado el elemento subjetivo de la infracción endilgada; ello así

   resulta indudable que la exportadora tenía pleno conocimiento de que aquél declarado como precio en carácter de declaración jurada no resultaba ser el precio realmente pagado o por pagar por esas mercaderías.

   Concluyó que deviene inaplicable lo dispuesto por el art. 898 del Código Aduanero y confirmó la infracción prevista en el art. 954 ap. 1° inc.

   c).

   Rechazó la condonación de la multa peticionada por la actora, con fundamento en que la exclusión del inc. c) del art. 954 ap. 1° del C.A. de los beneficios concedidos por la ley 27.260 (art. 56 y c.c. y R.G. 4007-E, art. 6° inc. c), in fine), inhabilita a supeditar la condonación de la multa, aun cuando se cumpla con el plan de facilidades de pagos acordados con la AFIP.

   Agregó que tampoco surgía de la lectura del dictamen N° 8/2017 de la ASAD -AFIP- (no vinculante) que la inclusión del inc. a) de la citada norma aduanera tenga un efecto gravitatorio que permita subsumir la hipótesis del inc. c); por el contrario, el rechazo del Fisco se alinea con la interpretación taxativa de la ley 27.260 tal como parece también hacerlo la ASAD en el dictamen mencionado.

   Ordenó poner en conocimiento lo decidido a la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos dependiente de la Procuraduría General de la Nación, a sus efectos.

2. Que, contra la decisión dedujo recurso de apelación la actora a fs.195, cuya expresión de agravios de fs.199/223, contestó la demandada a fs.225/230.

3. Esgrime en sus agravios que el organismo jurisdiccional administrativo arribó a conclusiones sin sustento alguno al señalar que existe una operación triangulada que habilita al servicio aduanero a investigar el precio declarado. Ello así, a pesar de que en diez (10) de las doce (12) operaciones, esa supuesta triangulación no existió ya que Fecha de firma: 15/10/2019 Alta en sistema: 16/10/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #32741393#246688827#20191010142242624 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II fueron operaciones spot no amparadas por el contrato FOS y lógicamente no relacionadas con el SWAP.

   Recuerda el principio establecido en el art.1180 del C.A. y alega que en el caso bajo estudio, corresponde un nuevo examen de las cuestiones de hecho y prueba pues el T.F.N. efectuó una apreciación errónea.

   Entiende que a partir de esa falsa premisa, el T.F.N. concluyó que existieron ventas sucesivas aparentes y que por lo tanto, el precio declarado es inexacto, señalando que ese precio debe completarse con el SWAP...