Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 25 de Octubre de 2018, expediente CAF 027306/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Octubre de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación Expte. nº 27.306/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de octubre de 2018, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “Xue, Chenhui c/ E.N. – D.N.M. s/ recurso directo D.N.M.”, contra la sentencia obrante a fs. 143/146, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora M.C.C. dijo:

1. Que el señor C.X., de nacionalidad china, interpuso recurso judicial, en los términos del artículo 84 de la Ley nº 25.871, contra la Disposición SDX nº 062985, dictada el 9/04/2018, por cuyo intermedio se había rechazado el recurso interpuesto contra la Disposición SDX nº 253404. Mediante esta última, dictada el 26/12/2016, la Dirección Nacional de Migraciones (en lo sucesivo:

   D.N.M.) había resuelto: a) declarar irregular su permanencia en el país del Sr.

   3. Xue (art. 1º), b) ordenar su expulsión del territorio nacional (art. 2º), y c)

   prohibir el reingreso por el término de cinco años años, conforme lo establecido en el art. 63, inc. b), de la Ley nº 25.871 (art. 3º).

   Para así decidir, la D.N.M. tuvo en cuenta que el mencionado extranjero no había acreditado el legal ingreso al país, motivo por el cual interpretó

   que la situación de aquél se subsumía en el impedimento para ingresar y permanecer en el territorio nacional, previsto en el art. 29, inc. i), de la Ley nº 25.871.

   Sentado ello, la causa llega a estos estrados en función del recurso de apelación deducido contra el pronunciamiento por el cual fue rechazada la impugnación dirigida contra la medida expulsiva.

2. Que, mediante la sentencia obrante a fs. 143/146, la Sra. Jueza a quo rechazó el recurso interpuesto por el Sr. Xue y, en consecuencia, confirmó las disposiciones SDX nº 253404/2016 y 62985/2018. Distribuyó las costas en el orden causado, por entender que, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida, el actor pudo creerse con mejor derecho a reclamar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, C.P.C.C.N.).

   Para decidir del modo indicado, en primer término rechazó el planteo actoral de inconstitucionalidad del Decreto nº 70/2017 –modificatorio de la Ley nº 25.871– por medio del cual se implementara el “procedimiento migratorio sumarísimo”. En orden a ello, se recordó que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada la última ratio del orden jurídico y, por ello, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad.

   Agregó que, de conformidad con lo indicado por la Sra. Fiscal Federal en su dictamen, resultaba insustancial el tratamiento del cuestionamiento Fecha de firma: 25/10/2018 Alta en sistema: 05/11/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31737494#219951934#20181025123246749 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 27.306/2018 respecto a lo dispuesto en el 4º del Decreto nº 70/2017, en tanto el acto administrativo había sido fundado en la anterior redacción de la Ley nº 25.871.

   Destacó que, previo a la declaración de inconstitucionalidad de una norma, se requiere de un examen de su razonabilidad en el caso concreto, indicó que el mismo no puede efectuarse en autos, atento la falta de elementos aportados por el actor a tal fin.

   En cuanto a la pretendida nulidad del Decreto nº 70/2017, la misma fue desestimada, al recordarse que cabía estar a la aplicación del principio que establece que no hay nulidad sin perjuicio. Asimismo, se puso de resalto que no era suficiente la invocación genérica de una nulidad, y que el migrante no había indicado qué defensas o pruebas se había visto privado de ofrecer y producir a raíz de dicho ordenamiento.

   En punto a la cuestión de fondo, se precisó que el órgano administrativo, en uso de sus facultades legales, no había hecho más que aplicar la norma migratoria (art. 29, inc. i-), sin que se apreciara rasgo alguno de arbitrariedad o ilegalidad en la decisión adoptada. Así, tomando en consideración que la finalidad del procedimiento establecido en la Ley nº 25.871 consistía en determinar las condiciones de admisión y permanencia de los extranjeros en el país, y siendo que en el sub examine la D.N.M. se había limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos, previstos como causa impediente para conceder la residencia, no se advertía el apartamiento, por parte de la autoridad de control, de lo establecido en la normativa aplicable.

   Como corolario de lo expuesto, se resolvió que correspondía rechazar el recurso interpuesto y se aclaró que, una vez que se encontrara firme y consentida la sentencia, la Dirección Nacional de Migraciones estaría facultada para concretar la retención del extranjero.

3. Que, disconforme con lo resuelto, a fs. 150/164 el actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, los que fueron replicados por su contraria a fs. 166/184vta..

   A fs. 189/190 el S.F. General en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal emitió el dictamen correspondiente, donde opina que la ausencia de un agravio concreto descarta el planteo constitucional introducido por el apelante.

4. Que, en el memorial bajo análisis, la parte actora postula que el decisorio apelado debe ser dejado sin efecto, por una serie de motivos.

   IV.1.- En primer término, el recurrente considera que no se ha realizado el control judicial suficiente de legitimidad y razonabilidad del acto que ordena la expulsión y no se ha respetado el debido proceso adjetivo o el derecho de defensa en juicio, por no haber podido producir la prueba ofrecida (v.gr. informes a Fecha de firma: 25/10/2018 Alta en sistema: 05/11/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31737494#219951934#20181025123246749 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 27.306/2018 Interpol o a reincidencia a fin de acreditar la falta de antecedentes penales, declaraciones testimoniales a fin de probar en qué condiciones se redactó y se hizo suscribir el acta a su parte).

   IV.2.- En punto al Procedimiento Especial Sumarísimo creado por el Decreto nº 70/17, interpreta que es aplicable únicamente a quienes tienen antecedentes penales o condena, y pone de resalto que su parte había demostrado en autos, mediante certificados de antecedentes penales, que no había cometido delito alguno. Asevera que no solamente se ha planteado la inconstitucionalidad del procedimiento establecido en dicho decreto, sino también de algunos de sus artículos, y remite a argumentos esbozados en otras presentaciones. También objeta que el nuevo procedimiento se ha aplicado de manera retroactiva, siendo que la normativa procesal sólo es aplicable a partir del momento de su dictado, y no a situaciones ya consolidadas. Además, el accionante arguye que el Decreto nº 70/17 resultaría inconstitucional o inaplicable al caso, al haberse afectado el principio de legalidad, por cuanto: a) un DNU no puede modificar normas de fondo ni establecer conductas antijurídicas no previstas en el Código Penal; b) no se había dado cumplimiento con el procedimiento para dictar y sancionar el DNU; y, c) no cabía admitir la delegación de facultades a la administración, para la aplicación de sanciones que califica como revestidas de naturaleza penal.

   Por lo demás, cuestiona que no se hubiera analizado el pedido de inconstitucionalidad del art. 23 inc l, de la Ley nº 25.871, como oportunamente se planteara, y se remitió a lo allí esbozado, solicitando aquí el tratamiento de dicha cuestión.

   IV.3.- Por otra parte, el actor manifiesta que la medida expulsiva se fundó en un acta que considera nula, en el entendimiento de que no se le habría garantizado el derecho de defensa, puesto que, al presentarse ante la D.N.M., de manera espontánea y voluntaria, se le había hecho firmar el acta de declaración migratoria, sin asesoramiento jurídico respecto de los efectos que ello produciría, y sin hacerle saber que la suscripción de aquélla implicaba una autoincriminación que iba a ser, luego, utilizada para ordenar su expulsión.

   IV.4.- En tales condiciones, considera que el acto administrativo recurrido no cumple con los requisitos esenciales exigidos legalmente. Así, entiende que existen vicios: en la motivación, al interpretar que el Decreto nº 70/17, fue implementado para los migrantes que hubieran cometido delitos, pero se lo aplicaba a todos; en la causa, pues la expulsión fue dictada con base en el acta, en la que su parte había declarado su ingreso irregular sin el conocimiento jurídico administrativo necesario; y, no se habría dado intervención al servicio jurídico de la dependencia actuante.

   Fecha de firma: 25/10/2018 Alta en sistema: 05/11/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31737494#219951934#20181025123246749 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 27.306/2018 IV.5.- En todo caso, el recurrente niega haber ingresado al país eludiendo los controles migratorios, sobre la base de estimar que: ello no surgía de la causa, en atención a que no hubo intencionalidad de su parte; al haberse presentado espontáneamente, no existía evasión migratoria; la D.N.M. lo había autorizado a permanecer en el país, convalidando el ingreso; y, si dicha autoridad no intervino, fue porque no se encontraba presente en el momento de su ingreso, lo que constituiría una falta de cumplimiento de las obligaciones a su cargo, que no podían atribuírsele a su parte.

   Con relación a ello, el accionante se agravia de que en el pronunciamiento de grado se haya afirmado que no podía regularizar su situación migratoria luego de su ingreso, señalando que ello no se desprendía del art. 61 de la ley migratoria, y que del acta impugnada surgía la intimación a su parte a regularizar su situación en los términos de dicho artículo.

   IV.6.- También aduce que no se habrían tenido en cuenta los propios actos efectuados por la...