Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 8 de Julio de 2009, expediente C 93614

• Presidente: Pettigiani-de Lázzari-Soria-Negri
• Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2009
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó el pronunciamiento apelado que, a su turno (/v. fs. 514/525), desestimó la demanda de daños y perjuicios queA.D.W. yF.P. , por sí y en representación de su hijo menorF.W. , promovieron contra el Hospital Privado del Sur (FUMEBA) y sus citados en garantía -fs. 621/629-.

Contra dicha decisión la parte actora se alza nuevamente -con asistencia letrada- mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -fs. 639/650- concedido en la instancia ordinaria a fs. 651 y respecto del cual habré de expedirme en función de la vista conferida por V.E. en fs. 730.

Por intermedio de la queja extraordinaria denuncia, en esencia, la consumación del vicio de absurdo en la valoración de la prueba pericial, agraviándose también por la responsabilidad endilgada al Dr.P. , médico obstetra elegido por los actores.

El recurso es fundado.

En el caso, se encuentra alegado y probado, que la pareja actora se internó por indicación su médico obstetra, el Dr.P. , en el Hospital Privado del Sur el día 14 de noviembre de 1997 a las 23:30 hs con trabajo de parto. Que a la 1:20 hs. del día 15 de noviembre el Dr.P. diagnostica “procidencia de cordón umbilical”, con 8 cm de dilatación, 100% de borramiento de cuello y presentación cefálica, por lo que ordena la realización de cesárea de urgencia. Que la pacienteP. es trasladada a la sala de operaciones y que mientras se espera el arribo del médico anestesista, para reducir la compresión del cordón umbilical que causa la anoxia “se mantiene la presentación rechazada por tacto vaginal” (se introducen dos dedos en la vagina para mantener elevada la cabeza fetal). Que a la 1:50 hs del día 15 de noviembre se debilita el pulso funicular haciéndose filiforme. No se puede mantener la cabeza por encima del plano de compresión, dada la intensidad y frecuencia de las contracciones y por el flujo materno, por lo que se realiza de inmediato el parto por vía vaginal. A las 2:05 se hace presente el médico anestesista. Y entre las 2:07 hs -v. fs. 65 vta.- y 2:10 hs -v. fs. 26- nace un niño de sexo masculino, que es atendido por el médico neonatólogo e internado en el servicio de neonatología del hospital. El mismo presenta encefalopatía hipóxica izquémica -v. fs. 26-.

Finalmente, surge probado también que el menorF. sufre daño cerebral, padece una cuadriparesia espástica, mas notoria en el hemisferio derecho y atetosis (según lo expresado por el médico neurólogo Dr. A. a fs. 253/257 vta.), cuadro irreversible, que representa una incapacidad total y permanente del 100%, cuyo origen se atribuye al nacimiento del menor (v. además aclaración de fs. 300/302 vta.).

La parejaW. dirigió la demanda sólo contra el Hospital Privado del Sur con fundamento en la falta de servicio de quirófano, el que no se brindó en la emergencia y que hubiera evitado el daño que hoy padeceF. . La demandada alega la falta de un tercero por quien no debe responder; esto es, omisión por parte del Dr.P. , médico libremente elegido por los actores, no dependiente de la entidad accionada.

Según el razonamiento desarrollado por los vocales que integran la Sala Primera de la Cámara interviniente, y tras dejar evidenciada la falta de servicio en el que efectivamente incurrió la institución demandada, en este caso corresponde meritar además, para fundar o no su condena, si existe acreditado el nexo causal entre esa constatada omisión y el daño producido.

Y en ese discurrir, juzgó la alzada, acudiendo al método de la hipotética supresión causal de la condición adecuada a la que se atribuye el siniestro -esto es, la presencia inmediata del anestesista cuando se ordenó por parte del Dr.P. la operación cesárea-, que aún en ese supuesto los pasos mínimos e insoslayables que debían seguirse para acometer la cesárea de urgencia dispuesta por el médico obstetra habrían insumido un tiempo inevitable que hubiera de todos modos excedido el de ese momento clave, a partir del cual evidencióse el sufrimiento fetal, procediendo a efectuar una serie de suposiciones temporo-espaciales en las que consideró se desenvolvía una operación de esta índole; a saber:

-No parece realista partir estrictamente de la 1:20 hs. A esa hora dice el Dr.P. que advirtió la procidencia del cordón y decidió practicar una cesárea llevando a la paciente al quirófano.Es de suponer que la convocatoria del anestesista -aún suponiéndolo dentro del hospital- hubiera consumido un mínimo margen de tiempo. El propio Dr.P. dice en su declaración quela señoraP. estuvo lista en 10 minutos, por lo que hemos de suponer entonces que a la 1:30 de la madrugada hubiera podido el anestesista iniciar su labor.

- Pero a esa hora hubiera empezado a suministrarse la anestesia y no a practicarse la intervención quirúrgica misma. Según los datos aportados por el perito Coccozzella,para la anestesia peridural-no se preguntó por el tiempo correspondiente a la general-la realización de esa práctica insume entre 5 y 10 minutos . Y luego ha de esperarse otros 15 o 20 minutos para poder iniciar la intervención misma.

- Esto hubiera llevado elinicio de la operación a la 1:55 hsaproximadamente, cuando ya las dificultades respiratorias del feto se habían evidenciado.

- Pero además, como es obvio,tampoco la extracción del bebé es coetánea al inicio mismo de la intervención,por lo que la adición de un tiempo mínimo para efectuarla lleva al hipotético nacimiento por cesárea mas allá de las 2 de la madrugada, y a una hora virtualmente coincidente con aquélla en que tuvo lugar el alumbramiento vaginal finalmente ocurrido.

Concluyó entonces que el encadenamiento inevitable de los pasos previos insoslayables a esa intervención y el desarrollo parcial de la operación misma hasta el momento de extraer a la criatura, hubiera de todos modos consumido un tiempo mínimo no inferior, en el mejor de los casos, a 30 minutos, que habría llevado el hipotético nacimiento por cesárea a una hora virtualmente equivalente. Con lo que la presumida supresión de la falta atribuida a la demandada, devendría al cabo indiferente en orden al resultado final acaecido.

Ahora bien, sabido es que la determinación de la existencia de relación causal entre la falta de servicio atribuida a un nosocomio y el daño constituye una cuestión de hecho que, como tal, sólo puede ser reexaminada en la instancia extraordinaria si se pone en evidencia que la conclusión recaída a su respecto es el resultado de un razonamiento afectado por el absurdo (conf. S.C.B.A., causas Ac. 71.406, sent. del 23-VIII-2000; Ac. 74.858, sent. del 25-IV-2001; Ac. 75.617, sent. del 19-II-2002; Ac. 85.761, sent. del 24-III-2004 y Ac. 85.364, sent. del 9-XI-2005), vicio que ha sido definido desde antaño por V.E. como el error grave y ostensible que se comete en la conceptualización, juicio o raciocinio al analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechos susceptibles de llegar a serlo, con tergiversación de las reglas de la sana crítica en violación de las normas procesales aplicables, de todo lo cual resulta la elaboración de una conclusión contradictoria, incongruente o inconciliable en el orden lógico formal e insostenible en la discriminación axiológica (conf. causas Ac. 55.404, sent. del 25-III-1997; Ac. 72.832, sent. del 2-III-1999; Ac. 74.284, sent. del 4-IV-2001; Ac. 84.918, sent. del 3-XII-2003; Ac. 84.580, sent. del 12-V-2004 y C. 88.669, sent. del 11-VI-2008).

Sentados, entonces, los extremos cuyo cumplimiento debe necesariamente abastecer quien, como los presentantes, pretenda abrir la competencia revisora que en supuestos...