Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 7 de Junio de 2006, expediente P 65103

• Presidente: Pettigiani-Roncoroni-Hitters-de Lázzari-Genoud-Soria-Negri
• Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2006
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 7 de junio de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., R., H., de L., G., S., N.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 65.103, ". ,C.M. . Robo agravado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó aJ.A.S. a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas como coautor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas y aC.M.V. a la pena única de diez años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la correspondiente a la presente causa, como coautor de robo calificado por el uso de armas y de la impuesta en la causa nº 24.238 del Juzgado en lo Criminal y Correccional nº 4 del Departamento Judicial de San Isidro, manteniendo su declaración de reincidencia.

La señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. La Cámara, en lo que interesa a este segmento del recurso, calificó el hecho en juzgamiento -que tuvo por cometido con armas- en los términos del art. 166 inc. 2º del C.igo Penal en su anterior redacción.

   En sea línea de pensamiento dio por acreditado que el hecho se cometió "mediante el empleo de diversas armas de fuego y de no poca entidad ofensiva como son una escopeta recortada, una ametralladora y una pistola ‘tipo’ 9 mm". Y la circunstancia de que al momento del hecho se secuestrara otra arma -en referencia al revólver calibre 32 con carga completa "no deja de ser un índice más de que los autores del despojo lo llevaron a cabo con un profuso despliegue de armamento que debe tenerse como apto para cumplir las funciones de tal" (fs. 561).

2. Contra lo así decidido se alza la recurrente formulando distintos cuestionamientos, entre ellos violación de doctrina legal, tendientes a sustentar su pretensión relativa a que se modifique el encuadre legal en los términos del art. 164 del C.igo Penal

   Señala, en lo que interesa a este segmento del recurso, que "el poder vulnerante de las armas [...] fue presumido y no fehacientemente acreditado por alguno de los carriles probatorios que señala el ritual" (fs. 579 vta.). Y "que si bien está acreditada la utilización de armas de fuego en el evento, no es posible conformar plena prueba para dar por acreditado uno de los elementos requerido por la figura en trato, como es el `arma´" (fs. 581).

   También se ocupa la impugnante -en sostén de su queja- de controvertir el voto del Magistrado que lo hiciera en último término, cuyos argumentos no son los que hicieran mayoría.

   El recurso no puede prosperar.

3. Ello es así, pues las decisiones de los tribunales de mérito sobre cuestiones referidas a la valoración probatoria, tal la naturaleza de las aquí traídas- no resultan -en principio- abordables en esta sede extraordinaria, salvo supuestos excepcionales, y en el caso el recurrente no integra su queja con ningún supuesto que permita excepcionar dicha premisa (conf. doct. art. 360 del C.P. -según ley 3589 y sus modif.-).

4. De modo tal, que al haber sido descartado el agravio vinculado con la calificación legal por los motivos expuestos en el apartado precedente, en elsub liteha quedado firme tanto el empleo de armas de fuego como su poder vulnerante, razón por la cual corresponde mantener la calificación legal en los términos del art. 166 inc. 2º del C.igo Penal de la ley anterior por ser más benigno que el correspondiente a su actual redacción (arts. 2 del C.. Penal; 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

5. En otro orden la recurrente se agravia de que se hubieran incluido entre las pautas aumentativas de la sanción penal a imponer, la utilización de un arma de fuego en la comisión del ilícito y la desfavorable impresión emergente de la entrevista del art. 8 del C.igo Procesal Penal texto legal citado, por cuando aquéllas no fueron materia de acusación fiscal.

   Sostiene que se ha transgredido de tal modo el principio de congruencia y doctrina emergente de P. 31.304.

   Aún soslayando que el planteo carece de cita legal, considero que no media transgresión al principio de congruencia pues el fallo se refiere a los mismos hechos descriptos en la acusación y en lo que respecta al cómputo de circunstancias agravantes la Cámara no está limitada a meritar las valoradas por el fiscal (art. 263 inc. 5 del C.P., según ley 3589 y sus modific.-; P. 57.808, sent. del 26-VIII-1997; P. 64.522, sent. del 17-VII-2003; P. 73.349, sent. del 16-IX-2003).

6. - También denuncia la impugnante la violación de los arts. 40 y 41 del C.igo Penal.

   1. Cuestiona que se haya computado como agravante la utilización de un arma de fuego pues -dice- implica una doble valoración de una misma circunstancia, máxime como en el caso en que no fue utilizada "en sentido propio ni tampoco impropio".

      El planteo es improcedente, pues el tipo penal descripto por el art. 166 inc. 2º del C.igo Penal se refiere a cualquier arma, por lo que, no constituyendo de fuego un elemento de la figura ni resultando las únicas utilizables, su valoración como circunstancia agravante -en el caso, fundada en la seria intimidación que produce su empleo- (v. fs. 453 vta. y fs. 562) no implica quebranto legal alguno (art. 41 inc. 1º, C., conf. P. 54.109, sent. del 19-III-1996; P. 62.610, sent. del 3-X-2001, P. 71.669, sent. del 5-III-2003; entre otros).

      El art. 166 inc. 2º del C.igo Penal vigente al momento del hecho, esto es el 7 de julio de 1997 (fs. 339 vta.in finey 121 vta.ab initio), no establecía distinción alguna acerca de las armas en él comprendidas, sino por el contrario la frase "con armas" debía interpretarse como aprehensiva de todas.

      Mientras que el actual texto del mencionado art. 166 inc. 2º según ley 25.882 (B.O. 27-IV-2004) sí lo hace, pues luego de referirse a la comisión con armas, alude cuando ella fuere de fuego, para concluir con aquéllas que siendo de fuego no pudiere de ninguna manera acreditarse su idoneidad y las de utilería.

      En este entendimiento, cabe colegir que era plausible ponderar -como en elsub lite- en calidad de circunstancia agravante el empleo de un arma de fuego.

   2. Las alegaciones referidas a que no se puede valorar la impresión desfavorable deS. cuando no hay constancias de que haya comparecido a la audiencia, tampoco puede ser atendido.

      Si bien el reclamo - con el alcance que ahora se lo formula - no fue sometido oportunamente a conocimiento de la alzada ordinaria, considero que ello no impide ingresar a su tratamiento, ya que, tal como lo he expresado en P. 58.417, sent. del 20-X-1998 al que me remito, el defensor del procesado puede incluir, frente a cada nuevo pronunciamiento desfavorable a su defendido que las sucesivas instancias vayan pronunciando, nuevos cuestionamientos a los argumentos desplegados en aquéllos, aún cuando no hubieran sido introducidos originariamente, es decir en oportunidad anterior a aquélla en la cual ahora se los invoca. No cabría entonces, atendiendo a esta argumentación, oponer el instituto de la preclusión a esta posibilidad defensista del procesado, ya que, aún omitido el planteo en la fase respectiva del proceso, sea en la oportunidad de contestar la acusación, al fundar recursos, o en los respectivos alegatos o memoriales, la posibilidad de producirlo no decaería en tanto continúe el desarrollo del proceso.

      No obstante lo expuesto, para atender el agravio en los términos en que ha sido formulado debería esta Corte introducirse en el ámbito de los hechos y su prueba, lo que en principio resulta ajeno al ámbito de su competencia revisora (doct. art. 360, C.P. -según ley 3589 y sus modif.-).

7. La recurrente también dirige su embate hacia la pena única impuesta a su asistidoV. , comenzando por cuestionar la metodología utilizada por la sentenciante, ya que -dice- lo hizo con penas determinadas y no, como lo impone el régimen de los arts. 55 al 57 al que remite el 58 del C.igo de fondo, con las correspondientes escalas penales, sin señalar las pautas minorantes y agravantes que merita (fs. 582).

   Respecto del presente planteo cabe...