Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 28 de Mayo de 2010, expediente I 2070

• Presidente: Negri-Kogan-Soria-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 28 de Mayo de 2010
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 28 de mayo de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresN.,K.,S.,de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa I. 2070, "Video Cable Comunicación S.A. contra Municipalidad de M.. Inconstitucionalidad Ordenanza n° 4836/96".

A N T E C E D E N T E S

I. La firma Video Cable Comunicación S.A., por medio de apoderado, promueve acción originaria en los términos del art. 161 inc. 1º de la Constitución provincial, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del art. 26, ap. g) de la Ordenanza 4836/96 de la Municipalidad de M., por el cual se imponen gravámenes por el uso del espacio aéreo a las empresas de transmisión de señales de televisión por cable.

Alega la violación de lo dispuesto en los arts. 1, 10, 11, 12, 13, 27, 31, 57 y 193 inc. 2) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, de las leyes nacionales 19.798 y 22.285 y de lo establecido en los arts. 75 -incs. 13, 14, 18, 22 y 30- y 126 de la Constitución nacional.

II. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Municipalidad de M. y al contestar la demanda por intermedio de apoderado, solicita su rechazo con expresa imposición de costas.

III. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular a los autos, los cuadernos de prueba de ambas partes, vencido el plazo para alegar sin que hubieran hecho uso de ese derecho ninguna de las partes, y oída la señora Procuradora General, la causa quedó en estado de dictar sentencia, resolviéndose plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

I.a. La empresa Video Cable Comunicación S.A. plantea la inconstitucionalidad del art. 26 ap. g) de la Ordenanza tributaria y tarifaria 4836/96 de la Municipalidad de M., el que dispone: "Por la ocupación de la vía y espacios públicos, en la forma y condiciones que dicten las reglamentaciones y conforme las autorizaciones que correspondan, se abonará:... g) Por cables, conductos o cañerías:

• De las empresas de cualquier tipo, excepto las de transmisión de señales de televisión por cable, por metro lineal y por año o fracción $ 0,80.

•De las empresas de transmisión de señales de televisión por cable, por cada abonado y por mes: $ 1".

Recuerda que la Nación ha sancionado en materia de radiodifusión la ley 22.285, la que en su art. 2° establece que dichos servicios están sujetos a la jurisdicción nacional. Complementariamente, agrega, en el art. 3° del mismo cuerpo legal se dispone que la administración de las frecuencias y la orientación, promoción y control de los servicios de radiodifusión son de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo nacional, que es quien otorga las licencias (art. 39).

Señala que la misma ley califica a los servicios bajo análisis como de interés público, y establece el principio de subsidiariedad de la intervención del Estado en zonas de fomento y fronteras (art. 100), así como también las condiciones en que las provincias pueden prestarlos (arts. 11, 12 y 107).

Expresa que la ley prevé además el pago de un gravamen (art. 73), la base imponible y el destino de tales fondos.

Plantea en consecuencia, que la materia de las radiocomunicaciones es de jurisdicción exclusiva y excluyente de la Nación, no teniendo la Provincia poder regulador alguno sobre ella.

Agrega que dicha norma establece el único gravamen aplicable a las empresas prestadoras del servicio, fijado en forma "... proporcional al monto de la facturación bruta...".

Por su parte, continúa diciendo, el art. 75 inc. d) -vigente al momento de interposición de la demanda- fijó las siguientes alícuotas aplicables: "Para los ubicados en Capital Federal el 8%.

Para los ubicados en el interior el 6%".

Indica que la actividad de la empresa se encuentra gravada además con las siguientes cargas: SADAIC 1%, AADI-CAPIF 0,5%, FONDO NACIONAL DE LAS ARTES 0,1% y ARGENTORES 0,65%, a lo que debe sumarse la establecida por el municipio demandado.

Considera que siendo la legislación dictada de conformidad con las previsiones de los incs. 13, 14 y 30 del art. 75 de la Constitución nacional, por imperio del art. 31 del mismo cuerpo normativo, éstas tienen prioridad sobre las normas que pudieran dictar las provincias.

Por consiguiente, añade, si bajo pretexto de gravar la utilización del espacio aéreo en el ejido municipal, se afecta la actividad de transmisión por cable, se estaría creando por parte de la comuna un impuesto para lo que carece de competencia (si se sostuviera que se trata de un impuesto), por lo que vulnera el art. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

2. De otro lado advierte que la norma cuestionada impone gravámenes sobre un aspecto que está claramente exento de pago.

   En efecto, señala, la citada ley 22.285 derogó varios capítulos de su similar 19.798 -Ley Nacional de Telecomunicaciones- manteniendo sin embargo la vigencia del capítulo I, título III -Servicio de Telecomunicaciones- que prevé en el art. 39 la prohibición de gravar el espacio aéreo.

   En consecuencia, afirma, el uso del espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal no puede ser gravado a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

   Asegura que, si bien la empresa ha pagado este tributo en otros ejercicios fiscales bajo la vigencia de la Ordenanza tributaria anterior, tales pagos no deben ser interpretados como un consentimiento. Ello por cuanto con el dictado del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de General Pico La Pampa", de fecha 27-II-1997, se ha fijado definitivamente el alcance del art. 39 de la Ley de Telecomunicaciones, determinándose...