Usufructo de fondo de comercio

Autor:Marcelo A. Pepe
 
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Usufructo de fondo de comercio*
Por Marcelo A. Pepe
1. Introducción
El usufructo constituye un derecho real sobre bien ajeno que se ejerce por su
posesión y le otorga al titular la explotación económica, mediante la extracción de los
frutos (naturales, civiles o industriales) del objeto gravado, con el deber de conservar
su sustancia.
El derecho real es vitalicio, cuando se constituye a favor de personas físicas,
sin perjuicio de poder crearse por un plazo menor, o de someter su existencia o du-
ración a una condición o plazo suspensivo o resolutorio. Tratándose de personas
jurídicas, debe constituirse por un plazo máximo de veinte años.
Cuando el usufructo se proyecta sobre un conjunto de fuerzas productivas con-
sideradas en forma unitaria, adquiere rasgos específicos, con notable incidencia en
la determinación de la sustancia del bien gravado al momento de valorar su conser-
vación y restitución por el usufructuario, acabado el usufructo.
El impacto de la legislación específica sobre fondo de comercio, en función de
su ratio, impone revisar la naturaleza de la transferencia del usufructo, en orden a
las características particulares del objeto gravado frente a la existencia de acreedo-
res del constituyente.
La tipicidad específica aludida supone modificar, también, los derechos de los
acreedores del constituyente (en función de su categoría), o del usufructuario, ya
sea en ejecución individual o en el escenario concursal; trátese antes, durante o con
posterioridad a la constitución del derecho real.
La alteración de algunos esquemas clásicos con que se interpreta el régimen
legal del usufructo, invita al estudioso, despojado de prejuicios dogmáticos, a refor-
mular con un criterio finalista y armonizador, el contenido del derecho real, su objeto
y efectos.
En el presente trabajo sostenemos, e intentamos probar, que el art. 2809 del
Cód. Civil argentino legisla un supuesto de usufructo especial, cual es el “usufructo
de fondo de comercio”, descartando, por su diversidad estructural, el criterio que ve
en dicho precepto legal un “cuasiusufructo de mercaderías”, tesis que nos obliga a
investigar el método legislativo y la gravitación de sus fuentes.
Nos proponemos, además, establecer de lege lata, la idoneidad de los bienes y
universalidades como objeto del usufructo y, en su caso, enunciar el contenido del
derecho real y su oponibilidad.
Predicamos, asimismo, la vinculación funcional del art. 2809 del Cód. Civil con
los requisitos exigidos por la ley 11.867 de transmisión de establecimientos, en ra-
* Extraído del artículo publicado en LL, 2007-C-1103. Bibliografía recomendada.
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zón de las implicancias técnicas de la transferencia del usufructo y por la naturaleza
del objeto gravado.
2. El derecho real de usufructo
a) Concepto
El Código Civil argentino, en el art. 2807, define al usufructo como “el derecho
real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se
altere su sustancia1. De acuerdo con dicho texto legal, el usufructo es un derecho
real (art. 2503, inc. 2, Cód. Civil) es decir, un derecho patrimonial reglado por ley2,
1 Según la nota del art. 2807 del Cód. Civil, la definición del Código argentino halla su fuente en
el art. 525 del Cód. de Luisiana; el art. 503 del Cód. de Nápoles; el art. 803 del Cód. de Holanda; el
art. 578 del Cód. francés y la Ley 1, Tít. 1, Libro 7 del Digesto.
2 El régimen de los derechos reales está dominado por la noción de orden público, como con-
secuencia de la incidencia política, económica y social de estos derechos patrimoniales, lo que los
ubica institucionalmente entre los derechos de familia y personales. En los derechos reales, la inci-
dencia del orden público adquiere relevancia principal y la autorregulación de los intereses es excep-
cional (Gatti, Edmundo - Alterini, Jorge H., El derecho real. Elementos para una teoría general, Bs.
As., Abeledo-Perrot, 1991, p. 74). En la nota del art. 2825 el codificador enseña que “el usufructo no
es una cosa de pura convención: su naturaleza está fijada por la ley, por las consecuencias en el
orden social del establecimiento de la propiedad en los bienes inmuebles, y porque consiste en la
facultad especial concedida a alguno de gozar de las cosas de otro”. Son exclusivamente de orden
público las normas que hacen a la esencia del derecho real, que llamaremos “estatutarias”; encua-
dran aquí por de pronto las disposiciones que indican cuáles son los derechos reales y los alcances
de su contenido (esencia). Gatti agrega que también es de orden público “cuanto se refiere a la de-
terminación de los elementos que integren la relación jurídica real, y por consiguiente, a los sujetos, el
objeto y a la causa de los derechos reales; y en cuanto a esta última (causa), todo lo relacionado con
su adquisición (modo y en su caso títulos), constitución, modificación, transferencia y extinción”
(Llambías, Jorge J. - Alterini, Jorge H., Código Civil anotado, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1984, t. IV A, p.
279). Es reflejo de la invocada incidencia del orden público el art. 2502 del Cód. Civil que establece
que “Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última
voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen,
valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”. La ley civil argenti-
na adopta el sistema de creación legal cerrado (numerus clausus) de derechos reales, por oposición
al sistema de creación abierta o numerus apertus, disposición que aparece inspirada en Demolombe,
a quien cita en la nota del art. 2502. Las proyecciones del orden público en los derechos reales, que
se traducen en el principio del numerus clausus, impiden no sólo la creación de los derechos reales
distintos a los previstos por la ley, sino también la modificación de los que ella admite. La imposibili-
dad de modificar los derechos reales permitidos, está implícita en la segunda parte del art. 2502,
cuando hace tema con las consecuencias de la constitución de derechos reales no admitidos o con la
modificación de los reconocidos. Si el numerus clausus importa la fijación por la ley de la extensión
del contenido, la modificación de esa amplitud atentaría contra él, porque implicaría en verdad la
creación de un derecho real no reconocido (Llambías - Alterini, Código Civil anotado, p. 281). La tesis
del numerus clausus, goza de cierta extendida opinión favorable, que se apoya en argumentos unas
veces de algunos vuelos, como cuando se dice que la constitución de derechos reales presenta un
interés no limitado como el de los de crédito, a los intervinientes, sino general o colectivo, ya que los
bienes luego circulan en el tráfico jurídico y pasan a manos de otras personas con aquellos derechos
sobre sí; que por esta razón debe sustraerse a la autonomía de la voluntad la posibilidad de estable-
cer derechos reales que el ordenamiento no acoja (Highton, Elena I. - Álvarez Juliá, Luis - Lambois,
Susana, Nuevas formas de dominio, Bs. As., Ad-Hoc., 1987, p. 21). A favor del numerus apertus, se
dice que el argumento de que los derechos reales interesan a la comunidad y no sólo a los particula-
res que los establecen, es de peso, pero no suficiente para desbancar al sólido apoyo que para el
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que crea un poder directo e inmediato3 entre su titular y el bien4 que constituye su
objeto, que en virtud de su inmediatez con él, y previa publicidad suficiente, le otorga
los beneficios de persecución5 y preferencia6.
sistema de lista abierta representa recoger la libertad de cada uno de imponer sobre sus bienes los
derechos que apetezca (Albaladejo, Manuel, Derecho civil, Barcelona, 1977, t. III, vol. I, p. 31, citado
por Highton y otros, Nuevas formas de dominio, p. 21). Pensamos con Highton que la seguridad del
tráfico jurídico sólo se logra con la limitación de los derechos sobre la cosa y la fijación clara de su
contenido y que el interés social comprometido debe prevalecer sobre el interés individual. Así, por
ejemplo, en una finca que figura gravada con usufructo, se sabrá que es vitalicio como máximo, pero
nunca perpetuo. De admitirse otra tesitura, nunca podría saberse cuál es la carga que soporta un
inmueble, pues el nombre de ella nada adelantaría al respecto y, en todos los casos, habría que estar
a la interpretación pormenorizada del título constitutivo para conocerla. Ello, obviamente, embaraza el
trafico jurídico y la seguridad de las transacciones (Highton y otros, Nuevas formas de dominio, p. 22).
El sistema del numerus clausus, aunque más evolucionado y moderno, no significa, sin embargo, que
esté cerrado el camino a la marcha evolutiva del derecho, pues la nueva legislación puede crear nue-
vas formas de derechos sobre las cosas, con figuras que se vayan desarrollando hasta convertirse en
derechos reales independientes, siempre que se respeten los límites básicos de los que pueden con-
figurar un derecho real (Highton y otros, Nuevas formas de dominio, p. 24). Por nuestra parte, coinci-
dimos con los autores citados, pero con la salvedad de que la mentada evolución progresiv a posibilita
la creación de nuevos derechos reales, no sólo sobre las cosas, sino también sobre derechos suscep-
tibles de contenido patrimonial, que no son cosas, toda vez que consideramos que los bienes (cosas
y derechos) y no sólo las cosas configuran el objeto de los derechos reales. Sin embargo, la gravita-
ción del orden público es exclusiva más no excluyente, pues los particulares pueden sustraerse a
ciertos principios acudiendo a su potestad reglamentaria en virtud de la autonomía privada (art. 1198),
dentro de los límites legales impuestos a ella (arts. 20 y 953). En este sentido se ha dicho que las
normas que regulan los derechos reales son substancialmente de orden público (Allende, Guillermo
L., Panorama de derechos reales, Bs. As., 1965, p. 19 y 69 y siguientes). El Código Civil, en este
sentido, contiene varias normas que autorizan a los particulares a dejar de lado normas reglamenta-
rias en materia de derechos reales, sin que por ello se altere su régimen (arts. 2669, 2693, 2715,
2851, 2862, 2949, 3010, 3022, 3131, 3223, 3246).
3 Se han diferenciado a los derechos reales de los derechos personales o creditorios en función
del distingo entre poderes y facultades. En este sentido ver, Gatti, Edmundo, Teoría general de los
derechos reales, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1984, p. 53 y siguientes.
4 Adviértase que desde el inicio preferimos, al definir el objeto del derecho real, hacer referen-
cia al término bien y no cosa, porque, nos parece que es el que m ejor explica, en forma comprensiva,
el objeto de los derechos reales en nuestro derecho positivo; en ese sentido, diremos que “derecho
real es el derecho patrimonial que crea una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien
actual y determinado para cuya realización no es necesaria la intervención de ningún otro sujeto,
cuya existencia, plenitud y libertad puede oponerse frente a cualquiera que intente desconocerla o
menoscabarla, con el objeto de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afec-
tan, en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien en provecho propio y dentro del
ámbito señalado por la ley, y en caso de concurrencia con otros derechos reales que tengan como
asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior” (Molinario, Alberto D.,
Derecho patrimonial y derecho real, Bs. As., La Ley, p. 9).
5 Como el derecho real se imprime, por así decirlo, directamente sobre la cosa y es oponible a
todos, su titular puede perseguir aquélla, en manos de cualquiera que la tenga, para ejercer su dere-
cho, naturalmente que con las limitaciones que le impone la propia ley, por razones más que nada de
seguridad jurídica (Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, Bs. As., Zavalía, 1993, t. I, p.
28). 6 Se trata de otra ventaja típica de los derechos reales, cual es el ius persequendi. Esta ventaja
tiene dos connotaciones: a) la de privilegio (art. 3875, Cód. Civil), que no es un signo distintivo de los
derechos reales, pues algunos créditos también gozan del derecho de preferencia en el sentido del
art. 3875 y que, en realidad, sólo corresponde a los derechos reales de hipoteca y prenda, y b) la de
derecho de exclusión, que se materializa en la posibilidad de dejar de lado y prevalecer, no sólo sobre
los derechos personales, sino aún sobre los reales de fecha posterior, y que se concreta en la máxi-
ma qui prior in tempore, potior in iure (Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, p. 28). En igual

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