Sentencia definitiva nº 5167/07 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 8 de Abril de 2008

• Fecha de Resolución: 8 de Abril de 2008
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

E.. n° 5167/07 "Unión de Músicos

Independientes Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad"

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2007

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. El señor D.B.M., en su carácter de Presidente de la

   Asociación Civil "Unión de Músicos Independientes", promueve demanda de inconstitucionalidad en los términos de los arts. 113, inc. 2º, CCABA y 17

   y siguientes de la ley n° 402, a fin de que: a) se declare "la inconstitucionalidad del art. 4.7.2.1 del Código de la Edificación; la resolución nº 878/06 del Ministro de Gobierno del GCBA (erróneamente citada a fs. 33 como emanada del Sr. Jefe de Gobierno); la ordenanza nº 24.654; el decreto de necesidad y urgencia nº 1/05 y el decreto de necesidad y urgencia nº 2/05, como así también de toda la normativa que exija o regule la necesidad de permisos, habilitaciones y autorizaciones exigidos especialmente para la ejecución de música en vivo" (fs. 33) como, por ejemplo, la resolución S.S.C.C. n° 10/05, mencionada a fs. 39; b) se

   "exceptúe a los espacios de cualquier permiso, habilitación o autorización especial o particular que permita, prohíba o restrinja la ejecución de música en vivo" (fs. 33); y c) se "intime al señor J. de Gobierno como a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que en un plazo urgente y razonable legisle modificando los requerimientos impuestos por el Código de Habilitaciones y Verificaciones a los espacios donde desarrollan su actividad" (fs. 33).

   Considera que las normas cuestionadas violan "los principios de igualdad, de justicia, de razonabilidad que debe imperar en las reglamentaciones de los derechos y garantías de las personas (art. 28, CN y arts. 1º y 11, CCABA), las cláusulas constitucionales de progreso y desarrollo económico (art. 75, incs. 18 y 23, CN y art. 48, CCABA), el derecho a la propiedad sobre una obra intelectual, y el derecho a trabajar como músico" (fs. 34).

   La demandante considera, además, que las normas objetadas afectan la

   "desregulación económica y la libre circulación económica de bienes y servicios y personas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires"

   (decreto nº 2.284/91, ratificado por el art. 29, ley n° 24.307) y la libertad económica de trabajar, de ejercer industria lícita y de contratar libremente

   arts. 14, 14 bis y 33, CN y arts. 43 y 48, CCABA- (fs. 40).

   Por último, invoca la "Declaración Universal de Derechos Humanos (art.

   23); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5º) que prevén el derecho a la libre elección de trabajo; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

   Hombre (artículo IV) que consagra el derecho de la persona a `seguir libremente su vocación´; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

   Sociales y Culturales que lo define de esta manera: '...el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado'" (fs. 36).

2. Mediante resolución del 18 de abril de 2007, por mayoría, se declaró formal y parcialmente admisible la acción de inconstitucionalidad planteada sólo en cuanto objeta:

   a) el art. 15 de la Ordenanza nº 24.654, en tanto establece una autorización especial para la realización de música y/o canto, en carácter de actividad accesoria, con o sin intercalación de variedades, hasta un máximo de 5 artistas en locales varios;

   b) el art. 4.7.2.1 del Código de la Edificación en cuanto establece un coeficiente de ocupación de personas por superficie de piso;

   c) el art. 1º del decreto de necesidad y urgencia nº 1/05, que prohíbe espectáculos musicales en vivo en los locales de baile clase A, B o C;

   bares, restaurantes u otros rubros cuya actividad complementaria sea local de baile C; clubes, o sectores de éstos u otros establecimientos donde la actividad de baile forme parte del eje comercial del emprendimiento;

   d) el art. 1º del decreto de necesidad y urgencia nº 2/005 en cuanto exige que los establecimientos mencionados en el art. 1º del DNU nº 1/05

   deben obtener un permiso especial previo para poder realizar espectáculos musicales en vivo como actividad accesoria a la de baile; y e) la reglamentación de la norma citada en el punto anterior,

   efectuada por el art. 1, inciso a), b), d) y e), punto 1) de la resolución

   S.S.C.C nº 10/05, y por el art. 2, a) del anexo I de la resolución nº 878/06 dictada por el Ministerio de Gobierno de la Ciudad.

   En dicha oportunidad además se ordenó correr traslado de la demanda al

   Sr. Jefe de Gobierno, en el domicilio de la Procuración General de la

   Ciudad, por el plazo de treinta días, para que comparezca y la conteste,

   acompañe la prueba documental que haga a su pretensión y ofrezca la restante que considere necesario producir en la audiencia (fs. 75/83).

3. El 13 de junio de 2007 el Sr. Juez de trámite ordenó desglosar la contestación de la demanda y documental acompañada por la Procuración

   General de la Ciudad, por haber vencido el plazo del art. 21, ley nº 402 y dio intervención al Sr. Fiscal General para que dictamine en el plazo de 10

   (diez) días (fs. 103).

4. A fs. 109/111 la Procuración General de la Ciudad solicitó la reposición del auto que ordenó el desglose. Alegó un error excusable de su parte y denunció como hecho nuevo la promulgación de las leyes nº 2.321 y nº 2.324. Por resolución del Tribunal del 29 de junio de 2007 la presentación fue rechazada (fs. 113/115).

5. El Sr. Fiscal General Adjunto opinó que "las normas dictadas han sido fruto de los derechos constitucionales establecidos en los arts. 26 y

   27 inc. 7 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

   mediante el pleno ejercicio de la facultad reglamentaria contemplada en los arts. 103; 104 incs. 11, 12, 14, 21, y 105 inc. 6, de ella; y que no surge en forma clara y precisa que con dicha reglamentación se nieguen o cercenen algunos de los derechos contemplados en la constitución Nacional y en la

   Constitución de la Ciudad" (fs. 126 vuelta). Asimismo, teniendo en cuenta la doctrina de este Tribunal en el sentido que "los tribunales deben pronunciarse sobre cuestiones actuales y no diluidas por la ocurrencia de acontecimientos que tornen innecesario un pronunciamiento sobre el fondo del asunto", señaló que se han sancionado las leyes nº 2.321 y 2.324 que incorporan "la definición `Club de Música en vivo´ al Código de

   Planeamiento Urbano y al Código de Habilitaciones y Verificaciones,

   respectivamente" (fs. 126). Por último, y en cuanto al rito aplicable a las acciones declarativas de inconstitucionalidad en general, consideró "que sería prudente, siempre que no se afecte ni se entorpezca la actuación" del

   Tribunal "(...) ni el normal desarrollo del trámite de los procesos, que se corriera vista a" la Fiscalía General "(...) de manera previa a decidir sobre la admisibilidad de la acción" (fs. 121).

6. El 9 de agosto de 2007 el Tribunal resolvió declarar inadmisible la prueba ofrecida por la parte actora (punto 3) y citar a las partes y al Sr.

   Fiscal General a la audiencia pública a realizarse el día 12 de septiembre de 2007, para que expongan sus argumentos y formulen sus conclusiones

   (punto 2) -fs. 127-.

7. El 12 de septiembre de 2007 se celebró la audiencia del art. 6º de la ley nº 402, durante la cual la parte actora mantuvo los planteos formulados en la demanda y se expresó en el sentido que las leyes nº 2.321

   y nº 2.324 no tornaron abstracta la acción por considerar que sólo incorporaron un nuevo tipo legal denominado "club de música" para ciertos locales con capacidades especiales y cuya actividad principal es la de efectuar espectáculos musicales, empero manteniendo los mismos "requisitos excesivos" aquí objetados para el resto de la actividad musical fuera de dicho encuadre legal.

   De seguido, la Procuración General de la Ciudad, de acuerdo a lo dispuesto por el Tribunal a fs. 113/115, sostuvo que se debía rechazar formalmente la demanda por considerarla "imprecisa", "infundada" y

   "abstracta", toda vez que el dictado de las leyes nos 2.321 y 2.324 han

   "desactualizado la demanda". Por lo demás y en cuanto al fondo del conflicto, sostuvo que la acción debe ser íntegramente rechazada pues las reglamentaciones objetadas son razonables, pues se vinculan a los lugares de ejecución más no a la actividad de los músicos "de acuerdo a su propia especificidad".

   Por último, el Sr. Fiscal General Adjunto mantuvo la posición sustentada en el dictamen aludido en el punto 5 de las resultas.

   Fundamentos:

   El juez J.O.C. dijo:

1. El objeto de la presente acción ha quedado delimitado a la consideración de las normas indicadas en el punto 2 de los resultas, a partir de lo resuelto por la mayoría del Tribunal al expedirse acerca de la admisibilidad formal de la acción (fs. 75/83).

   Como se aprecia, los cuestionamientos de inconstitucionalidad que será

   menester dilucidar se dirigen a normas que regulan la ejecución de música y/o canto en vivo como actividad accesoria de otra principal -art. 15 de la ordenanza nº 24.654; art. 1º del DNU nº 1/05 (ratificado por res. nº 613/05

   de la Legislatura); art. 1º del DNU nº 2/05 (ratificado por res. nº 614/05

   de la Legislatura); art. 1º, incisos a), b), d) y e), punto 1) de la resolución nº 10/05 de la Subsecretaría de Control Comunal del GCBA; y art.

   2, a) del anexo I de la resolución nº 878/06 del Ministerio de Gobierno del

   GCBA-.

   También se objeta el alcance de una norma de alcance general que regula la capacidad de ocupación de edificios en la Ciudad (art. 7.4.2.1

   del Código de la Edificación).

2. En forma liminar, corresponde referirse al planteo formulado por la demandada en el curso de la audiencia pública celebrada con fecha

   12/9/2007, acerca de que el dictado de las leyes nos 2.321 y 2.324 habría tornado abstracto buena parte del reclamo sobre el que versa el sub examine.

   Estas nuevas normas incorporan -respectivamente- al "Código de

   Planeamiento Urbano" y al "Código de Habilitaciones y Verificaciones" la figura del "Club...