Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 28 de Marzo de 2011, expediente 30.935/07

• Fecha de Resolución: 28 de Marzo de 2011

Judicial Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99.058 SALA II

Expediente Nro.: 30.935/07 (J.. Nº 58)

AUTOS: "TURTELA MABEL ADELAIDA c/ PUBLICOM S.A. Y OTRO s/

DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 28/3/11 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito USO OFICIAL

inicial.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la codemandada Yell Argentina SA, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 402/416 y fs. 428/429). A su vez, la parte actora cuestiona la regulación de honorarios efectuada en favor de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Telecom Argentina SA; en tanto la codemandada Yell Argentina SA apela los honorarios regulados en favor de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la perito contadora, en ambos casos, por considerarlos elevados.

A. fundamentar el recurso, la parte actora cuestiona que la Sra. Juez a quo haya considerado que no correspondía asignarle a la actora la categoría de viajante de comercio y que aplicara la doctrina del Fallo Plenario Nº 148.

Se agravia por cuanto la sentencia de grado rechazó el reclamo por diferencias salariales derivadas de la rebaja de las comisiones, y sostiene que dicha reducción salarial se encuentra acreditada en autos mediante la prueba documental y testimonial.

Objeta que la sentenciante de instancia anterior rechazara las diferencias salariales que reclamó en base al sistema de penalización; y señala que el esquema de penalizaciones por no alcanzar el objetivo fijado por la empresa se encuentra acreditado mediante la prueba testimonial producida en autos. Se agravia por cuanto la Sra. Juez a quo rechazó el reclamo de las comisiones directas adeudadas y omitió

expedirse respecto de las comisiones indirectas reclamadas. Cuestiona la remuneración que tuvo en cuenta la sentenciante de anterior instancia para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT. Se agravia por el rechazo de la Expte. N.. 30.935/07 1

Judicial Poder Judicial de la Nación demanda contra la codemandada Telecom Argentina SA, y sostiene que, mediante la prueba testimonial se acreditó -a su entender- la estrecha relación entre las codemandadas de lo cual derivaría la extensión de responsabilidad prevista en el art.

29 de la LCT. Cuestiona que la Sra. Juez a quo haya establecido que, en caso de falta de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la LCT por parte de la codemandada Yell Argentina SA, dicho certificado deba ser confeccionado por el Tribunal, lo cual favorecería injustamente a la demandada.

Al fundamentar el recurso, la codemandada la codemandada Yell Argentina SA se agravia por cuanto la Sra. Juez a quo la condenó

al pago del incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, pues afirma que abonó a la actora los conceptos derivados del despido directo por ella dispuesto. Cuestiona la imposición de costas decidida en la instancia anterior.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental,

estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por la parte USO OFICIAL

actora.

Con relación al agravio referido al supuesto carácter de viajante que se atribuye la accionante, cabe puntualizar que, pese al esfuerzo argumental de la recurrente, de los propios términos de la demanda se desprenden elementos que llevan a considerar que no le asiste razón en su pretensión. En efecto,

T. invocó en el escrito inicial que “La tarea de la accionante… consistía entonces en visitar a los clientes atribuídos por la demandada Publicom SA, a fin de intentar vender a los mismos los espacios de publicidad…” (ver fs. 6); y, pese a que afirma que la relación que mantuvo con Publicom SA cumplió con los requisitos exigidos por el art. 2 de la ley 14.546 como para establecer que se desempeñó como viajante de comercio lo cierto es que, aún cuando la actividad de quien comercializa servicios como la actora tenga algunas similitudes con la que despliega habitualmente un viajante de comercio y aún cuando en la comercialización de locaciones de servicios o de obra, o adhesión a un determinado sistema, se utilicen vulgarmente frases tales como, por ejemplo, "venta de servicios", “venta de afiliaciones”, "venta de tarjetas", "venta de planes" o “venta de publicidad”, lo cierto es que, técnica y jurídicamente, las prestaciones realizadas por la actora como “vendedora” de espacios publicitarios o “asesora comercial” -tal como la inscribió la codemandada Publicom SA-, mediante la cual contactaba a los abonados al servicio telefónico con la codemandada Publicom SA, al igual que las que derivan de la contratación de cualquier servicio u obra, no constituyen una "cosa" ni una mercadería susceptible de ser considerada objeto de una "compraventa" (conf. arts. 1.323, 1.326, 1.493,

1.499, 1.623 y 2.311 del Código Civil). Así lo ha entendido esta Cámara al pronunciarse a través de sus diversas S. en casos en los que consideró que los Expte. N.. 30.935/07 2

Judicial Poder Judicial de la Nación promotores de paquetes turísticos, o de planes de ahorro, o de tarjetas de crédito, o de servicios de medicina prepaga así como quienes promueven afiliaciones a una AFJP -entre otros ejemplos- no se encuentran incluídos dentro del régimen especial regulado por la ley 14.546 desde el momento que sus respectivas actividades no están dirigidas a concertar operaciones de venta de mercaderías (CNAT, S.V., 31-5-93, "Rapalla, J.F. c/Vanderbilt SA" TySS, 1993, pág. 724; S.I.,

S.D. Nº 66.171 del 29-11-93, "Alcuati, E. c/SerypronS."; voto del Dr.

M. en S.D.Nº 40179 del 29-4-94, "H., M. c/Qualitas Médicas SA"

que tramitó ante la Sala VI; Sala I, S.D.Nº 66.293 del 9-3-95, "M., Ángel c/Carta Franca SA"; S.I., 18-9-95, "I., Liniana c/Bycart Promociones" en D.L. agosto/96, Nro.132, pág. 723; y esta Sala Sent. 94226 del 17/5/06 “Mallades,

S.B. c/ Consolidar A.F.J.P. S.A. s/ Diferencias de salarios”, y Sent. 95.540

del 20/02/08 in re “G.M.O. c/ Swiss Medical SA s/ despido” entre otros).

No desconozco que existen algunos fallos –como los que invoca la actora en sustento de su postura- en los que, aplicando la directiva que USO OFICIAL

emana del art. 2 del C.C. Nº 308/75, se consideró incluídos en la disposición estatutaria a quienes "venden" servicios, a pesar de que la ley 14.546 sólo se refiere a la venta de "mercaderías"; pero estimo que tal conclusión no es aplicable al caso que nos ocupa. En primer término, porque la aplicabilidad del estatuto a una supuesta “venta de servicios” realizada en favor de la demandada, sólo pudo darse en la medida que la relación hubiese estado comprendida en los términos del C.C.- 308/75,

ya que es obvio que sólo al personal regido por ese convenio le son aplicables sus disposiciones. Al respecto, observo que no obra en autos prueba alguna tendiente a demostrar que la demandada haya estado representada por las entidades patronales que suscribieron ese acuerdo. Además, como puede observarse, las operaciones que la actora invoca que concertaba en favor de la demandada no eran "compraventas" aún cuando con un sentido excesivamente genérico y vulgar se asocie dicha gestión a la "venta de un servicio" (que, dicho sea de paso, tampoco es una "venta" en sentido propio). Demás está decir que la denominación que le dan las partes o la circunstancia de que “levantaba pedidos”, en la medida que no concertaba operaciones de venta de mercaderías, no es definitoria de una determinada relación jurídica; y que su calificación depende del posible encuadre de ésta en la tipificación normativa.

En consecuencia, si la actora no intermediaba en "venta" de ninguna especie, es evidente que no puede encuadrarse su prestación en el ámbito regulatorio del estatuto del viajante; y en abono de esta conclusión me remito a los principios que inspiraron al criterio que, en definitiva, se dejara plasmado en el Ac.

P. Nº 148 en el que se analizó una cuestión de aristas similares a la que motiva Expte. N.. 30.935/07 3

Judicial Poder Judicial de la Nación esta causa (ver también “E.A.M. c/ H.D.B. Editores SRL s/ despido”

SD Nº 97.117 del 16/9/09 del Registro de esta Sala).

En definitiva, concluyo que la relación establecida por las partes no estuvo regida por la ley 14.546 y que, por lo tanto, corresponde confirmar la sentencia de grado en el aspecto cuestionado.

En virtud de lo hasta aquí señalado debe desestimarse,

asimismo, el agravio deducido respecto de la falta de pago de comisiones indirectas,

pues tal aspecto del recurso -fundado en que la recurrente habría revestido el carácter de viajante de comercio- no puede resultar viable a la luz de la conclusión recién explicada.

El agravio referido a las supuestas diferencias por comisiones que habría derivado en una rebaja en el porcentaje que se aplicaba sobre la facturación de la actora, tampoco puede tener favorable acogida.

En efecto, para determinar la existencia de diferencias por comisiones, era menester que la actora invocara y probara los montos facturados por USO OFICIAL

la demandada a través de su gestión en cada período y el efectivamente percibido en concepto de comisiones; pues, tales parámetros comparativos resultan indispensables a los fines de establecer si, durante la relación laboral, se redujo o no el porcentaje de las comisiones de Turtela.

Cabe poner de resalto que el art. 65 de la ley 18.345

establece como requisitos de...