Tratados bilaterales de inversión. Su significado y efectos

Autor:Arsen, Patricia B. R.
 
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Tratados bilaterales de inversión. Su significado y efectos

Por Patricia B. R. Arsen

1. Introducción

Nuestro principal objetivo es analizar los tratados bilaterales de inversión que, especialmente durante la década del 90[1], se han convertido en una de las principales herramientas para establecer un compendio de reglas destinadas a la protección de los inversores nacionales de un país en un país extranjero.

Partiendo de normas establecidas a través de las reglas de derecho internacional o bien mediante la creación de nuevas modalidades, esta forma de relación entre los Estados se ha convertido en un elemento fundamental para el establecimiento de cláusulas uniformes de protección de inversiones.

Las áreas comunes de casi todos estos tratados se centran básicamente en cuatro puntos fundamentales por sus implicancias: admisión de la inversión, tratamiento del inversor, expropiación, y resolución de disputas entre los Estados signatarios[2].

Ahora bien, dentro de los puntos contemplados específicamente dentro de esta clase de tratados hay uno particularmente especial, la inclusión de una provisión expresa que permite la resolución de disputas que pudieran surgir a raíz de la inversión, entre uno de los Estados partes en el convenio y los inversores que tienen nacionalidad del otro Estado.

En este sentido existen organismos internacionales que desarrollaron cláusulas uniformes para ser insertadas en estos tratados, como por ejemplo aquellas que regulan el proceso de arbitraje[3].

Dentro de este marco general se encuadran una serie de conceptos de suma importancia que van desde la protección de inversiones, la reducción del riesgo político, el establecimiento de cláusulas estándar, la intención de generar costumbres internacionales con significado jurídico, la creación de legislación internacional, la conclusión de conflictos de interpretación sobre diferentes conceptos jurídicos, como por ejemplo la expropiación y sus alcances, entre otros.

Con el presente trabajo intentaremos explicar como este marco general de protección de inversiones tiene muchas otras implicancias y consecuencias, especialmente para los denominados países o economías emergentes, como así también la

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injerencia y participación de ciertos organismos internacionales fundamentales para impulsar, directa o indirectamente todo este proceso.

Finalmente cabe consignar que existen tratados multilaterales[4] sobre inversiones, sin embargo hasta la fecha no se ha podido arribar a un acuerdo global sobre esta materia, no obstante los intentos efectuados en este sentido[5].

2. Tratados bilaterales de inversión. Su utilidad

La principal razón de existencia de los tratados bilaterales de inversión es evidentemente, la protección de los inversores nacionales de uno de los países signatarios en lo que se refiere a sus inversiones en el territorio del otro país signatario.

En este sentido cualquier violación de lo acordado en el tratado es considerada una violación de derecho internacional, en virtud del principio pacta sunt servandal[6]. En consecuencia cualquier conflicto surgido de la inversión efectuada tiene una protección especial, brindada por el tratado, de modo que el inversor es protegido doblemente:

a) El Estado, del cual es nacional, tiene un vínculo jurídico internacional con el Estado en donde ha efectuado su inversión, razón por la cual en caso de conflicto, el inversor puede requerir la asistencia de su propio Estado.

b) Asimismo esta clase de tratados abre la posibilidad de dirimir conflictos entre un particular y un Estado, situación que resulta imposible o al menos sumamente complicada fuera del marco de esta clase de convenios.

En consecuencia el inversor queda habilitado para solicitar ante un arbitro internacional u organismo arbitral internacional, la resolución de su conflicto con un Estado, quedando ambos en una virtual igualdad, no obstante su diferente status jurídico internacional.

Bajo estas condiciones un Estado receptor de inversiones, generalmente paí-ses emergentes, serán más cuidadosos de violar un tratado bilateral de inversión, mediante cualquier acción contra los inversores, porque esto implica violar obligaciones asumidas frente a otro Estado, además de las repercusiones políticas que seguramente serán peores para un país en desarrollo que para un país del denominado primer mundo[7].

Otra de las ventajas señaladas sobre esta clase de tratados es el establecimiento de reglas y provisiones más específicas que las contempladas en la costum-

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bre internacional. Esto implica, entre otras cosas, superar los conflictos existentes entre países desarrollados y subdesarrollados respecto de ciertos conceptos jurídicos[8].

Como ya mencionáramos los tratados bilaterales de inversión proveen al inversor de una herramienta que no existe bajo la legislación internacional o la costumbre internacional, bajo las cuales el inversor no está capacitado jurídicamente para negociar ciertas condiciones o cláusulas con el Estado en el cual desea hacer su inversión. Particularmente esta clase de tratados les provee la posibilidad de acceder a un tribunal internacional ante el evento de una disputa entre el inversor y el mencionado Estado[9].

Debemos decir que los tratados bilaterales de inversión (TBI) fueron pensados por los países miembros de la OECD, es decir los países desarrollados[10], con el objetivo de crear un marco legal especial para la protección de sus inversiones en otros países, básicamente en desarrollo[11], apartado, diferenciado de la costumbre y la legislación internacional existente en la materia.

De esta manera se alcanzaba la meta de contar con un régimen especialmente diseñado para la protección de estas inversiones, dentro de un marco internacional de explosión de la globalización, con el notable interés que despertaban las economías emergentes sobre todo por la política (impulsada a partir del "Washington consensus")[12] de privatización de sus empresas estatales, que resultaban sumamente atractivas.

3. Contenido general de los tratados bilaterales de inversión

Precedentemente explicitamos el objetivo estratégico de los tratados bilaterales de inversión, dentro del marco de globalización mundial, y bajo el diseño económico brindado desde el acuerdo entre los organismos financieros internacionales[13].

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Establecido entonces el momento y el por qué del nacimiento de una ola pro tratados bilaterales de inversión, nos detendremos seguidamente en el contenido general de estos acuerdos, que como ya dijéramos tiene como una de sus características la tendencia a la uniformidad de sus cláusulas.

Podemos decir entonces que, acuerdos concluidos entre dos Estados por el cual, cada uno de los mismos, acepta brindar cierta clase de protección a los inversores y a las inversiones extranjeras directas, provenientes del otro país signatario.

Los dos propósitos visibles de los mismos son: a) Ofrecer protección legal a los inversores. b) Fomentar el flujo de inversiones a nivel internacional[14].

Otros señalan otra finalidad consistente en un ataque, de parte de los países desarrollados, destinado a terminar con la tradicional postura de los países en desarrollo sobre la ley de expropiación[15].

Existen ciertos elementos fundamentales que se encuentran contenidos dentro de la clase de tratados bajo análisis[16], que no sólo las caracterizan, sino que los conforman sustancialmente:

  1. Los derechos del inversor de uno de los países signatarios para ingresar y establecerse en el otro Estado. En la práctica significa no establecer procedimientos administrativos o burocráticos que demoren o traben el ingreso de las inversiones, como así también la no intervención arbitraria durante el todo el tiempo que conlleve la inversión.

  2. La obligación por parte del Estado receptor de la inversión de brindar al inversor el tratamiento denominado "estándares mínimos internacionales". Básicamente debe entenderse por esos estándares el denominado tratamiento de nacional o nación más favorecida.

    c) El derecho a la libre transferencia de divisa. El Estado receptor se compromete a permitir la libre transferencia de divisas provenientes de las ganancias obtenidas por el inversor, los servicios de préstamos, compensaciones recibidas por expropiación y la surgida de la remuneración recibida por los empleados extranjeros que prestan servicios a raíz de la inversión.

    d) El derecho de expropiación de los países receptores. El Estado sólo podrá expropiar todo o parte de la inversión, siempre y cuando sea con una finalidad pública, que no revista características de discriminación y que sea acompañada por una compensación total, pagada en una moneda libremente transferible y convertible, es decir en una denominada "moneda dura".

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    e) La resolución de disputas entre los inversores y el Estado receptor a través de arbitraje internacional. Si no resulta exitosa una negociación entre partes para la resolución del conflicto, tanto Estado como inversor acuerdan resolverlo frente a un arbitro internacional, recayendo generalmente dicha elección en ICSID[17]. Los acuerdos contemplan asimismo el carácter ejecutivo de los laudos arbitrales.

    Cada uno de estos elementos serán examinados en forma individual, correspondiendo señalar con anterioridad que existen diferencias entre los tratados existentes, no obstante lo cual los elementos mencionados son la columna vertebral en la mayoría de los mismos, siendo además su denominador común.

    Por otra parte es necesario señalar que existen países que han desarrollado programas de tratados bilaterales de inversión que han contribuido a su difusión, a su fortalecimiento internacional, especialmente aquellos con intereses de inversión en países en desarrollo.

    En este sentido nos detendremos en el estudio del programa de los Estados Unidos de América[18], a partir de su modelo de tratado, que es utilizado por el mencionado país como punto de partida para...

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