Sentencia de CAMARA FEDERAL DE PARANÁ - SECRETARIA CIVIL, 17 de Febrero de 2023, expediente FPA 005008/2022/CA001
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE PARANÁ - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE PARANÁ
FPA 5008/2022/CA1
Paraná, 17 de febrero de 2023.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “T. M., Y. (J.M.M.) CONTRA
OSPRERA SOBRE ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE DERECHO”,
E.. N° FPA 5008/2022/CA1, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de Paraná; y CONSIDERANDO:
I- Que, llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 25/08/2022, contra la sentencia del 23/08/2022.
El recurso se concede el 05/09/2022, expresa agravios la parte actora el 08/09/2022 y pasa la causa para resolver el 02/12/2022.
II-
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Que, se presenta Y. T. M. (J.M.M.) y promueve acción meramente declarativa de certeza contra la Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina -OSPRERA-, a los fines que se ponga fin al estado de incertidumbre y se proceda a determinar y comunicar a la demandada que, a partir de los 16 años los y las adolescentes pueden consentir autónoma y libremente las practicas previstas en la Ley de Identidad de Género (LIDG)
-26.473- y su decreto reglamentario 903/2015, sin necesidad de autorización judicial y/o administrativa previas, ni representación técnica ni legal, conforme el artículo 26,
6° párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación y Resolución 65/2015 del Ministerio de Salud.
Asimismo, solicita que se declare que las disposiciones referidas a la autonomía progresiva de niños,
Fecha de firma: 17/02/2023
Firmado por: M.J.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.S., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: B.E.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.G.G., JUEZ DE CAMARA
niñas y adolescentes del Código Civil y Comercial prevalecen frente a los artículos 5 y 11 de la ley 26.743.
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Que, se presenta la obra social demandada y alega,
en primer lugar, que no existe el estado de incertidumbre invocado por la parte actora, en cuanto en nuestra legislación existe normativa específica y concreta a la cual deben ceñirse las obras sociales y sus afiliados, esta es, la Ley de Identidad de Género Nº 26.743.
Sostiene que, al tratarse de una cirugía que no se aplica al tratamiento de una patología medica ni posee carácter curativo, debe seguirse el procedimiento previsto en los artículos 5 y 11 de la ley.
Agrega que, dicha norma, de carácter imperativo,
distingue con precisión entre menores y mayores de 18 años,
otorgando a cada uno de dichos supuestos, requisitos específicos e ineludibles en lo que respecta a la realización de una cirugía modificatoria, no solo del aspecto físico, sino también hormonal y funcional.
Expresa que la Ley de Identidad de Género cumple con todas las exigencias respecto de los derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes establecidos por la ley 26.061, principalmente en lo que respecta a la responsabilidad gubernamental y familiar -artículos 5 y 7
respectivamente-.
Señala que el decreto 903/2015 ratifica en todas sus partes el art. 11 de la ley 26.743 y finalmente, efectúa consideraciones sobre el articulado del Código Civil y Comercial de la Nación.
Fecha de firma: 17/02/2023
Firmado por: M.J.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.S., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: B.E.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.G.G., JUEZ DE CAMARA
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FPA 5008/2022/CA1
Por todo ello, solicita que se desestime el planteo de la parte actora y se declare la aplicabilidad de la normativa específica sobre identidad de género.
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Que, el magistrado de grado desestima la acción interpuesta, regula honorarios e impone las costas en el orden causado.
Funda su decisión en el sistema gradual de capacidad para las personas menores de edad y el alcance del término “autonomía progresiva” utilizada en el nuevo CCC.
Asimismo, distingue la expresión “cuidado de su propio cuerpo” del último párrafo del artículo 26 del CCC y armoniza ello con los derechos y deberes atinentes a la responsabilidad parental, el interés superior del niño y la relación del paciente con los profesionales de la salud.
Analiza instrumentos internacionales y legislación nacional y arriba a la conclusión de que no constituye una obligación del Estado conferir capacidad para consentir actos médicos a los menores de edad como así también, que debe procurarse una constante integración de los padres en todo lo relativo a la salud, protección, desarrollo y formación integral de sus hijos.
Señala que, en tanto la legislación específica -26.743- no ha sido derogada, debe interpretarse el art. 26
del CCC en consonancia con los requisitos que dicha ley exige para casos como el presente.
Finalmente, determina que debe prevalecer la ley especial -26.743- y que, en consecuencia, el actor requiere del consentimiento de ambos progenitores para realizar la Fecha de firma: 17/02/2023
Firmado por: M.J.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.S., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: B.E.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.G.G., JUEZ DE CAMARA
intervención quirúrgica reclamada como así también, de la autoridad judicial competente (artículos 5 y 11).
Contra dicha decisión se alza la parte actora.
III- Que, el actor sostiene que el juez parte de un presupuesto factico erróneo que no es el planteado en autos, en cuanto el objeto de la demanda se limita a que se determine si al caso concreto se aplica el artículo 26 del CCC y la Resolución 65/2015 del Ministerio de Salud o bien,
el art. 11 de la ley 26.743, tal como lo considera la demandada.
Agrega que la sentencia apelada desconoce la autonomía progresiva que se reconoce a los menores a partir de los 16 años en cuanto a la toma de decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Sostiene que la sentencia desconoce las resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación sobre el consentimiento informado, que armonizan la ley 26.743 con el CCC, y ordenan aplicar la ley más beneficiosa y menos restrictiva a la población trans, lo que convierte la sentencia en arbitraria.
Refiere que dicho fallo contraría el interés superior del niño previsto en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, al hacer prevalecer el derecho de los progenitores por sobre el del adolescente a vivir su identidad de género libremente, desconociendo además el rol de los referentes afectivos.
Finalmente, expresa que el consentimiento informado debe ser recabado por el médico y no por la obra social, la Fecha de firma: 17/02/2023
Firmado por: M.J.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.S., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: B.E.A., JUEZ DE CAMARA
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FPA 5008/2022/CA1
cual persigue como único fin, denegar el acceso a la salud integral.
Por lo expuesto, solicita que se haga lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, se revoque la sentencia apelada, con costas a la demandada.
Mantiene reserva del caso federal.
IV- Que, a los fines de dilucidar la cuestión traída a consideración de este Tribunal, cabe señalar que el actor -Y.T.M.- de 17 años, requiere a la demandada la cobertura de la intervención quirúrgica “masculinización torácica bilateral a través de mastectomía por abordaje periceredor”, prescripta por el Dr. Gustavo Terra, en el marco del desarrollo de su identidad de género autopercibida.
Realizado el pedido ante OSPRERA, ésta le informa que necesita del consentimiento de ambos progenitores conforme el artículo 5 de la Ley de Identidad de Género.
Frente al requerimiento solicitado por la demandada,
su madre y su padre afín -Sr. I. (titular de la obra social)- redactan una nota de puño y letra consintiendo dicha intervención quirúrgica, la que, a consideración de OSPRERA, no se ajusta al art. 5 de la ley 26.743, en cuanto no es otorgada por el padre biológico del menor y, además,
carece de firmas certificadas.
Posteriormente, la obra social le informa que,
tratándose de una cirugía invasiva, es requisito esencial la autorización judicial conforme el art. 11 de la normativa mencionada.
Fecha de firma: 17/02/2023
Firmado por: M.J.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.S., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: B.E.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: C.G.G., JUEZ DE CAMARA
Ante tal planteo, el actor interpone la presente acción con el objeto de que se determine si resulta aplicable el art. 26 del CCC que le otorga autonomía para consentir libremente la intervención quirúrgica o si corresponde -tal como lo afirma la demandada- requerir autorización de sus progenitores y judicial, conforme los artículos 5 y 11 de la ley 26.473.
V-
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Que, la Ley de Identidad de Género Nº 26.743,
promulgada el 23 de mayo de 2012 establece en su artículo 4º inciso 1 que “Toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen,
en virtud de la presente ley, deberá observar los siguientes requisitos: 1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con excepción de lo establecido en el artículo 5° de la presente ley”.
El artículo 5 prevé que “Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud de trámite a que se refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27
de la Ley 26.061”.
A su vez, el segundo párrafo del artículo 11 de la citada ley dispone que “Para el acceso a los tratamientos Fecha de firma: 17/02/2023
Firmado por: M.J.B., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.S., SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: B.E.A., JUEZ DE CAMARA
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