Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 31 de Mayo de 2010, expediente 9.756

• Fecha de Resolución: 31 de Mayo de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

En la ciudad de Mar del Plata, a los 31 días del mes de MAYO de dos mil diez,

avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “TIENDAS R.S.A. c/ AFIP

- DGI s/ AMPARO”. Expediente N° 9.756 del registro interno de este Tribunal,

provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaria N ° 1 de esta ciudad (Expediente N° 58.244). El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F. , Dr.

A.T., Dr. A.M.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban estas actuaciones a esta Alzada, en virtud de recurso de apelación interpuesto y fundado por el actor contra la resolución del Juez de Grado obrante a fs. 85/87 que rechaza la presente acción de amparo y deja sin efecto la cautelar dispuesta y el embargo preventivo.-

Se agravia la recurrente, por estimar que la sentencia atacada es arbitraria USO OFICIAL

por cuanto refiere que la presente acción es extemporánea respecto de la vigencia de la ley; que es la única vía posible toda vez que se impide la utilización del procedimiento de determinación de oficio, por lo que no existen remedios administrativos, que no se ha efectuado el análisis debido respecto de la integración tanto de las normas aplicables como de las improcedentes dada su especificidad; que es contradictoria la decisión recurrida por cuanto su parte pretende, precisamente, que se efectúe el procedimiento de determinación de oficio.-

Por último, cuestiona la amplitud de mayor debate y prueba pretendida por el aquo por cuanto nadie la peticionó y se declaró la cuestión de puro derecho.-

Peticiona, se reponga la cautelar oportunamente decretada y se haga lugar al amparo en su integridad.-

Corridos los traslados de tales agravios, los mismos son evacuados conforme los términos que ilustra el escrito de fs. 95/99, en el cual se critica la postura del recurso y se pide que se confirme la sentencia, con costas a la apelante.-

Resumidos los agravios, corresponde adentrarme en el tratamiento de la cuestión planteada.-

En primer término, debo recordar, que el actual texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, dispone: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución…”.-

Tanto el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como la Ley 16.986, tutelan derechos reconocidos en la Constitución Nacional en tanto los mismos sean vulnerados arbitraria o ilegalmente y no exista otra vía adecuada para su protección. Se ha creado, al respecto, un proceso de naturaleza excepcional y sumarísimo, a fin de ser utilizado en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de un procedimiento apto, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales.-

En esta tesitura, esta acción es de excepción, su utilización esta reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas pudiera afectar derechos constitucionales, máxime que su apertura requiera circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta y la demostración, por añadidura, que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a una acción urgente y expeditiva del amparo.-

Debo ser cauto con referencia a la existencia de otras vías, puesto que de aplicar sin más la regla, resultaría harto fácil (y a la vez, farisaico), rechazar una demanda de amparo por la simple razón de existir acciones judiciales y/o administrativas que contemplaran el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe determinarse es si tales caminos efectivamente son útiles para lograr “la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”.-

Resulta oportuno citar a la Dra. D.: “Siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,

corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía de amparo a fin de que los procedimientos ordinarios no tornen abstracta o tardía, la efectividad de las garantías constitucionales”1

En esa inteligencia, debe merituarse también, que en actos emanados de la Administración Pública, corresponde guardar especial cuidado al analizar la arbitrariedad y/o ilegalidad, toda vez que rige respecto de ellos una presunción en tormo a su validez, siendo que su misión debe tener siempre el cumplimiento de los fines del Estado y en última instancia, al bien común.-

Cabe mencionar el criterio establecido por la Procuración del Tesoro de la Nación en el cual se sostuvo: “Así como el Poder Ejecutivo no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley (…), si puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley (…). Es evidente que el Poder Ejecutivo tiene atribuciones para no ejecutar una ley…”.2

D., S.A.. Acción de Amparo 2002, pág. 109.-

Procuración del Tesoro de la Nación, Dictamen T° 242 P. 626.-

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

Cabe destacar que en las presentes actuaciones, la actora se ha visto sujeta a la aplicación por parte de la Administración del proceso regulado por el art. 2 de la ley 25.345 (ley antievasión), el cual crea una presunción absoluta que impide a quién no utiliza los medios de pago establecidos en el art. 1 acreditar la veracidad de las operaciones. Ello la ha privado y sustraído de la aplicación del art. 34 de la ley 11.683 -ley especial de procedimiento tributario,- donde se regula el derecho de defensa del contribuyente al brindarle la posibilidad de probar la veracidad de las operaciones cuestionadas por la Administración.-

Respecto de ello, corresponde recordar el “principio de especialidad” en virtud del cual una ley posterior no deroga a una ley anterior y especial en la materia aún cuando ésta pueda estar alcanzada por la generalidad de aquella y aún, cuando...