Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 10 de Diciembre de 2008, expediente 11.199

• Fecha de Resolución: 10 de Diciembre de 2008

Poder Judicial de la Nación En la ciudad de Mar del Plata, a los 10 días del mes de diciembre de dos mil ocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: "TETI, M.W. y otros c/ UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA s/ Amparo".

Expediente N° 11.199 del registro interno de este T ribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 (Expte 78.119 ) de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr. A.T., Dr. D.V.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban estas actuaciones a la Alzada en virtud del recurso de apelación incoado y fundado por la demandada a fs. 225/235, contra la sentencia dictada a fs. 193/198, en virtud de la cual deja sin efecto la cautelar oportunamente dictada, acoge la presente acción declarando la nulidad de la USO OFICIAL

Resoluc. 3541/98 y la Resoluc.012/08 e intima al Sr. Rector interino a que convoque a los Sres. Asambleístas Universitarios que actuaron en la inconclusa Asamblea del 14 de marzo ppdo. a fin que actúen en la elección para la que fueron convocados; sin costas.

Que arribados los autos a esta Alzada y examinada la cuestión, advierto que existe un pedido de nulidad planteado por la recurrente, con motivo de la decisión del Sr. Juez J. de dictar la sentencia, cuando previamente había desechado una excusación del Sr. J.L., se había inhibido de actuar y de trabar, por ende, una cuestión de competencia que debía decidir este Tribunal.

He de resolver prioritariamente este planteo nulificante puesto que la decisión que se dicte, puede tener incidencia en las demás cuestiones recurridas.

Entrando a analizar el mismo, es dable advertir que tal pretensión anulatoria de la Universidad, queda enmarcada dentro del recurso de apelación incoado por dicha parte, razón por la cual y a tenor de lo señalado por el art.

253 del ritual (art. 17 ley 169869), la nulidad está ínsita en el de apelación.

Como se detalló precedentemente, el Sr. Juez J., resolvió una recusación contra el J.L., se inhibió de actuar pero luego y haciendo caso omiso a tal devenir procesal, como a su propia decisión y sin aguardar el pronunciamiento del Superior, el sentenciante motu propio reasumió la dirección del proceso y dictó el fallo ahora recurrido.

Si bien es cierto que la actuación del firmante de la sentencia, es irregular e ilógica pues ignoró su propia resolución de no declararse competente y seguidamente, careciendo de imperium para ese trascendente acto, sin un 1

fundamento razonable, sin que obre pedido de parte alguna en la causa, se avocó y dictó sentencia, no lo es menos que no corresponde decretar la nulidad de la misma por cuanto la cuestión planteada puede ser superada por la apelación impetrada.

Debe resaltarse sí, que todo proceso de excusación debe juzgarse con estrictez, a fin que los pleitos se inicien y concluyan ante los jueces naturales;

teniendo en cuenta que el Sr. J.L. no solo se había excusado sino que,

incluso, fue recusado, razonablemente el M.J. quien le seguía en orden de turno, debió contemplar tal situación procesal y actuar conforme era la mejor situación jurídica acorde a la cuestión planteada, sin incurrir en actos contradictorios.

Por lo tanto, en mi criterio, corresponde desestimar la nulidad planteada;

sin embargo, conforme lo hace notar, severamente, la Universidad en sus agravios, unido a la trascendencia de este proceso -en razón de la naturaleza del mismo- se debería hacer saber al Sr. Juez Federal D.J., que debería adecuar su conducta al Código Procesal y a las normas del debido proceso.

Entrando ahora a examinar lo concerniente a la admisibilidad formal del amparo( art. 2,inc.a ley 16.986 y art. 43 CN), adelanto mi opinión que en esta causa no se dan los requisitos básicos para su procedencia, conforme jurisprudencia del Tribunal. Ello, por cuanto existe el impedimento a inmiscuirse en ámbitos y funciones propias de la autoridad administrativa, tal como se dejó

sentado in re "M. s/ amparo" 1; "D., J. S/ amparo" 2, "Correa de Leyros, M c/ Bco.Central de la Rep.Arg s/ amparo" 3; "Salerno Hnos c/ DGI

s/Amparo" 4,sin que ello implique, en absoluto, abdicar de ejercer el control de legalidad que es el único imposible de relegar como función constitucional del Poder Judicial de la Nación.

Cabe reiterar que el amparo como tal, y conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de esta Cámara Federal y de la doctrina, sólo es procedente cuando no exista una vía administrativa o judicial que satisfaga plenamente las peticiones de las partes o simplemente, no exista otra vía legal apta para resolver las cuestiones judiciales suscitadas (ver "Asociación Mutual Mercantil Buenos Aires c/ M.. de Economía, Obras y Servicios Públicos", public. en Revista LL del 24/11/99; fallos 306:1254;307:747;310:576, entre otros).

En este sentido y de un liminar análisis de la cuestión sometida a estudio,

las disposiciones estatutarias previstas por los arts. 91 y sigs. del Estatuto de la 1

Exped. Del Tribunal 974/94.

Fecha 10/9/92.

Reg.T.VIII, F.1714.

Reg.T.IX F. 2518.

Poder Judicial de la Nación Universidad, indican que los actores debieron haber intentado los recursos jerárquicos correspondientes ante el Consejo Superior y, luego, tener expedita la vía revisora prevista por el art. 32 de la Ley de Educación Superior, pues ello importa el agotamiento previo de la instancia administrativa.

Este Tribunal señaló in re "M.S.A. c/ AFIP s/ Amparo"5, que el amparo, aún con la jerarquía constitucional que ahora posee ( art. 43 C.N. ), es un proceso excepcional utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguarda de derechos fundamentales y la carencia de otras vías legales, no permita alcanzar los resultados queridos....o sea, no exista medio judicial idóneo" 6; vale decir, es presupuesto esencial de admisibilidad, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que se dice conculcado ya que sigue siendo un remedio de excepción, viable en delicadas situaciones y cuando se demuestre que acudiendo a otros procesos peligre la salvaguarda de los mismos.

En este orden de ideas, el actual texto del art. 43 de la C.N. reza que:

"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto y omisión de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,

derechos y garantías reconocidos por esta Constitución..." (destaco los tópicos que aquí se hallan comprometidos).

Pues bien, de su simple lectura como la del art. 2 inc. a de la ley 16.986

(ampliado por el art. 43 de la C.N., pero con plena vigencia aún), se desprende como requisito de admisibilidad de esta acción a) "que no existan otros procesos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional que se trate".

En consecuencia, esta norma obliga al magistrado interviniente a realizar un cuidadoso análisis: averiguar, como requisito para admitir este remedio, si los procedimientos regulares, posibles de emplear el justiciable, resultan idóneos, suficientes, aptos o eficaces para atender al problema planteado.

Recuerdo una vez más que esta acción es de excepción, su utilización esta reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vias legales aptas para resolverlas pudiera afectar derechos constitucionales, máxime que su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta y la demostración, por añadidura, que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la acción urgente y expeditiva del amparo.

CFAMDP; exped.N° 8128.

CFAMDP, "Hogar San Agustin s/ amparo"; reg. T.XXXVIII; F. 7684.

Este criterio ha sido sostenido, reiteradamente, por esta Cámara - con la actual composición- en autos " C. c/ Afip s/ amparo" 7; Zapata C.G.c/

AFIP-DGI s/ amparo; reg. LXVI F° 11265; " Pequeña M arina SRL c/ AFIP-DGI s/

amparo; reg. T.XCI F° 13.777; B., E.c/ Estado Nacional Argentino-Armada Argentina s/ amparo"; reg. LXXXVI F° 13.273; "Trenq ue Lauquen de la Costa SA c/ Estado Nacional( M. de Trabajo) s/ acción de amparo"; reg.T.XLIV F°

8523; Petrofil SRL c/ AFIP-DGI s/ acción de amparo" reg. T.LXXII F° 11871;

"Annoni, E.J. c/ AFIP-DGI s/ amparo" reg. T LXXVIII F° 12431, entre otros.

Tales decisiones se hallan avaladas por la doctrina cuando refiere que la autoridad pública cuando adopta una decisión, el ordenamiento legal prevé

ciertos mecanismos a través de los cuales puede impugnarse ese procedimiento; lo más apropiado, legal y razonable, antes de interponer un amparo en sede judicial, es que se requiera a la propia administración la corrección de las medidas que ella adoptó. Se impone, por ende, "transitar previamente las instancias ordinarias de reparación". (S., N. Acción de amparo, pag. 188 y sigs; B.C., Régimen legal pag. 196 y 165.).

Con ello no se trata únicamente de otorgar al Estado la posibilidad de rectificar su actitud, también -amen de la legal- hay evidentes razones de economía y practicidad para resolver el problema en el mismo ente que lo originó, sin necesidad de plantear demandas en un poder distinto, como lo es judicial.

Si ello no fuera bastante, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado respecto que el amparo no es acogible si el régimen legal respectivo admite recursos administrativos contra el acto que se reputa ilegal; o contenciosos administrativos o jerárquicos (fallos 250:378; 252:212; 268;104 y 576; 247:701;

249:366; 255:58;274:13; 245:513; 278:111; 249:93; 247:40, entre muchos otros); evidenciada la analogía entre las presentes actuaciones y dichos fallos emanado del Alto Tribunal, debo significar...