Las teorías de la pena y la jurisprudencia boliviana
| Autor | Romané Peña Cuèllar |
La pena es un mal para el delincuente, sin la cual no tendría eficacia intimidatoria y ejemplar. Tiene que ser pronunciada por el Juez a causa de un delito, lo que afirma el principio de legalidad, y la diferencia de las sanciones de carácter administrativo. El término procede del latín poena, derivado, a su vez, del griego poine que significa dolor, trabajo, fatiga, sufrimiento y se entronca con el sánscrito punya cuya raíz pu quiere decir purificación. Según Rodríguez Devesa, "lapena es una privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional competente al que ha cometido un delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor.
Sobre el fundamento de la pena, se han formulado tresteorías: la absoluta, la relativa y la mixta.Para las teorías absolutas, la pena se aplica como consecuencia del delito, quiapeccatum est. Es un fin en sí misma y no medio para otro fin (readaptación,resocialización). Entre estas teorías existen diversas vertientes: las de la reparación,retribución divina y retribución moral (Kant) y la retribución jurídica (Hegel).Lasteorías relativas consideran la pena desde un punto de vista dinámico. Entre esasteorías se puede citar: la de la Prevención General, que aspira a prevenir lacomisión de nuevos delitos ne peccetur, cuyos principales expositores fueronJeremías Bentham y Romagnosi.Finalmente, las teorías mixtas, por una parte reconocen la naturaleza retributiva dela pena y, al mismo tiempo, su carácter de prevención general y especial. FrancescoCarrara, es uno de los exponentes de esta corriente. Para el maestro de Pisa, lapena, además de significar un mal para el delincuente es un medio de tutela jurídica1.
La pena tiene fines morales y utilitarios. Las funciones morales de la pena sondos:1) La enmienda del delincuente, obrando sobre él la pena como unasegunda educación, con clara tendencia a su readaptación a la vida social.2) Satisfacer el sentimiento social de justicia, es decir, que al delito siga unapena y exista una cierta proporción entre éste y aquella.
No hay base paraproclamar la existencia de un principio teórico jurídico penal, completamenteunificado y lógico, referido al sistema de sanciones. Resulta imposible construir un sistema completamente libre de objeciones prevención general estáexperimentando en los últimos tiempos, una revitalización. Resultaría fácilpensar que ello se debe a un aumento de la fe en los efectivos preventivosgenerales de la pena. Sin embargo, no se trata de esto. Es importante recordar en qué poca medida se debe probablemente esta evolución a un aumento delas expectativas de que la pena y la amenaza de pena tengan un efectopreventivo general considerable. Se trata, más bien, que las teorías de laprevención especial y sobre todo la validez y justificación de llamada ideologíadel tratamiento, se están cuestionando. Estas teorías han demostrado, a lolargo de las dos últimas décadas, ser los fundamentos más dudosos de todoslos disponibles para justificar el de sanciones. Bajo tal perspectiva, parecenatural que se atienda, en la obtención de los motivos que están detrás de laconformación del sistema de sanciones, a los argumentos que han venidoconsiderando, por lo general, como la alternativa más plausible. La cuestión hade plantearse en el sentido de averiguar si las teorías de la prevención generalo especial, pueden considerarse válidas hasta el punto de que alguna de ellasdeberían ejercitar una influencia determinante en el sistema2 de sanciones.
.- La amenaza de una pena tiene eficacia sobrela masa social. En unos, próximos al crimen, el cálculo de la pena serviráde freno inhibitorio contra la tentación de delinquir. En otros, de mayor moralidad, pero determinados principalmente por móviles egoísta, elejemplo de Tcasngo reforzará su propósito de seguir una conductahonrada y apartarse de los caminos que mas tarde o más tempranopueden conducir a la prisión. No hay duda de que hay menos materialempírico relativo a las funciones y los efectos de la prevención general,que de la prevención especial. Esto es, en parte, debido a que losinvestigadores no se han interesado, hasta hace poco, por este tipo deindagaciones; pero tampoco hay que olvidar que la investigación sobre losefectos de la prevención general presenta considerables dificultades. Losmateriales de que se disponen son, por tanto, de un carácter bastantelimitado, y no se pueden sacar con facilidad conclusiones generales apartir de ellos.Mucha gente ve en la prevención general, no tanto una ideología cerraday establecida, como una formula para el funcionamiento y la elaboracióndel Código penal. Al mismo tiempo, esta fórmula ha de satisfacer, entodos los aspectos importantes, ciertas demandas distintas de lasexplícitamente referidas a la prevención general, por ejemplo, lasexigencias, de justicia, proporcionalidad, humanización y seguridad jurídica.Dos cuestionamientos principales tiene la prevención general; En primer lugar, qué efecto intimidatorio puede tener el Código penal; y, en segundolugar, qué efectos produce el Código penal en lo concerniente a laformación de actitudes y valores morales.3
Según Cuello Calón, la pena debe obrar sobre el delincuente, creando en él, por el sufrimiento que contiene,motivos que le aparten del delito en el porvenir y, sobre todo, como finalidad preponderante, tender a su reforma y a su readaptación a la vidasocial. Si el delincuente es insensible a la intimidación y no fueresusceptible de reforma, la pena debe realizar una función de eliminaciónde dichos individuos del ambiente social". Según la teoría de la prevenciónespecial, la pena sirve para impedir que el infractor continué haciendodaño y, por otra parte, tiende a su corrección. Representante de estaúltima corriente, es Max Augusto Roedor, para quien la pena es el medioracional y necesario para ayudar a la voluntad, injustamente determinada,de un miembro del Estado, a ordenarse por si misma, porque y en cuantola desarmonía que nace de su desorden, perturba la armonía de todo elorganismo racional de aquél. Según ella, en esto radica el fundamento yfin de la pena y el criterio para establecer su género y su grado. EnEspaña, Pedro Dorado Montero se constituye en firme representante delcorreccionalismo, a través de su obra. Derecho protector de loscriminales.El tema apareja dos teorías. La primera, es la idea del tratamiento,mientras que la segunda es la de la inocuización, es decir, que algún tipode intervención sobre el delincuente impedirá que éste cometa nuevasinfracciones. Zaffaroni dice: "Se trata de una imposibilidad estructural queno resuelve el abanico de ideologías: resocialización, reeducación,reinserción, repersonalización, reindividualización, reincorporación. Estasideologías se hallan tan deslegitimadas frente a los dalos de cienciasocial, que se esgrime como argumento en su favor la necesidad desostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que4 legitime laconversión de las cárceles en campos de concentración"''.
El Código penal boliviano en el Art. 25, Capítulo I,Título III, Libro Primero, bajo el nomen juris, de sanción dice que éstacomprende las penas y medidas de seguridad asignando una doble finalidad: por una parte, la enmienda y readaptación social del delincuente y,por otra, una función preventiva de carácter general y especial. La economía jurídico-penal boliviana, distingue dos clases de penas: a) Principales y b)Accesorias.Entre las penas principales, el Art. 26, señala las siguientes: 1) Presidio; 2)Reclusión; 3) Prestación de Trabajo y; 4) Multa.Como pena accesoria, el mismo artículo señala la Inhabilitación Especial.La diferencia entre penas principales y penas accesorias radica en que lasprimeras, pueden aplicarse solas y en forma autónoma. Las penasaccesorias, en cambio, se aplican como dependientes de una principal.
El Código penal boliviano de 1972, señalaba comopena principal, la pena de muerte, aplicable en los casos de asesinato,parricidio y traición a la patria, además del sometimiento total o parcial de laNación al Dominio Extranjero. Sin embargo, por disposición constitucional, ypor la Reforma de 1997, la pena de muerte no existe en Bolivia.
Las posiciones abolicionistas de la penade muerte, han ido acentuándose desde la obra de César Bonesana,quien, en su libro De los delitos y las Penas, se muestra partidario de lasupresión/por considerarla injusta, innecesaria y menos eficaz que otrasmenos crueles, aunque afirma que llega a ser necesaria en algunascircunstancias.5
Francesco Carrara, también es partidario de su abolición, y la doctrina penalcontemporánea, salvo raras excepciones, es contraria a la implantación dela pena de muerte: Los principales argumentos que se han esgrimido contrala aplicación de esta pena, son:1) La pena de muerte carece de eficacia intimidativa que le atribuyen susdefensores, ya que, conforme a las estadísticas, se ha visto que en los países en los que existe esta pena, el número de delitos no ha disminuido;por el contrario, ha aumentado.2) La pena de muerte carece de eficacia intimidativa especialmente paraciertos criminales, para los asesinos caracterizados por su insensibilidadmoral, para los criminales profesionales, para quienes la pena de muerte esuna especie de riesgo profesional que no les espanta, para los...
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