Teoría de la enunciación del principio precautorio

• Autor: María Paulina Martínez
• Páginas: 21-58

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En este capítulo se aborda el tratamiento del principio precautorio desde un plano netamente teórico, dentro del esquema que se ha denominado "Teoría de la enunciación del principio precautorio", y comprende: 1) la noción de principio precautorio (también denominado "principio de precaución", "de cautela", in dubio pro ambiente, in dubio pro natura), 2) los presupuestos de aplicación y 3) los efectos del principio precautorio, entendidos como "traslados de riesgos".

1. Noción de principio precautorio

El principio de precaución, en cuanto principio estructurante del Estado de Derecho Ambiental, corresponde a la esencia del derecho ambiental¹.

Bajo la noción de principio precautorio se procura dar una definición del mismo a través del examen de diferentes ensayos formulados desde la doctrina, tanto nacional como extranjera, precisando algunas de las críticas formuladas, como así también su naturaleza jurídica, para finalmente diferenciarlo de otros principios de derecho ambiental. Page 22

Se ha dicho que hallar una definición precisa del principio precautorio se vuelve una tarea compleja, ya que remite inmediatamente a la noción incierta per se de incertidumbre². Ana Carolina Casagrande Nogueira ha expresado en el derecho brasileño que uno de los principales problemas con relación al principio de precaución es la dificultad de conceptualización: la vagueza y la ambigüedad de la mayoría de las definiciones, aliadas a la diversidad de formulaciones y divergencias doctrinarias sobre su contenido, evidencian que la primera dificultad reside en indicar exactamente lo que la idea de precaución pretende expresar en el derecho ambiental³.

Sin embargo, y pese a estos argumentos, como una primera aproximación se puede decir que el principio precautorio es un principio simple, dado que se inscribe en la lógica de la evolución del derecho ambiental de privilegiar la reparación y la prevención de daños aun en hipótesis de incertidumbre científica, en lugar de la tradicional fase de represión de conductas lesivas al medio ambiente. En realidad, no es otra cosa que una aplicación específica de un principio general de derecho referente a los administradores o albaceas de bienes que no le pertenecen o que en el futuro esperan otros propietarios.

Así, cuando nuestro Código Civil llama a observar el comportamiento de un buen padre de familia, no hace otra cosa que exigir una diligencia, prudencia o precaución que también es Page 23 exigible a quienes podemos afectar la biosfera -que en mayor o menor medida lo somos todos- e implica el ejercicio regular del uso del ambiente, supuesto también contemplado por nuestro Código Civil en el art. 1071.

Además, es un principio fundado en el buen sentido -como defiende el matemático Peter Saunders- pues orienta a que las actividades potenciales causantes de riesgos ambientales graves deban ser evitadas, aun cuando no haya certeza científica de los riesgos involucrados⁴.

Vulgarmente se ha bautizado a este principio como in dubio pro ambiente o in dubio pro natura, que significa que en caso de duda se debe estar a favor del ambiente y en contra de la actividad contaminante, es decir que en casos de incertidumbre debe preferirse la protección del ambiente y la salud antes que su no protección.

A continuación, se mencionan algunas de las definiciones del principio objeto de nuestro estudio, ensayadas desde el campo doctrinario.

En el ámbito de la doctrina nacional, se destacan las siguientes definiciones:

Aída Kemelmajer de Carlucci ha expresado que "el principio de precaución se aplica en todo aquello que supone resguardar derechos humanos y privilegia la hipótesis de que suceda lo peor, un daño irreversible, aun en un plazo muy largo"⁵.

Según Gabriela García Miella, el principio precautorio pregona que, cuando exista una amenaza para la salud o el medio Page 24 ambiente, la incertidumbre científica existente con relación a aquélla no justifica la ausencia de toma de medidas para prevenir o disminuir el agravio sobre el bien jurídico⁶.

Por su parte, Ricardo Lorenzetti ha dicho que el fundamento del principio precautorio es la tutela de anticipación que apunta a evitar el daño⁷, y que estamos acostumbrados a actuar frente a la amenaza de un riesgo cierto de daño, pero no así ante una amenaza incierta, donde el principio precautorio impone actuar igual y donde no es excusa la falta de certeza o la incertidumbre científica⁸.

Roberto Andorno expresa que "el principio de precaución, a pesar de su aparente vaguedad, implica una nueva y revolucionaria forma de decisión política, más democrática, transparente y respetuosa de los reales intereses de la población. Inspirados en este principio, los poderes públicos pueden y deben ejercer una actitud de mayor prudencia ante los desarrollos tecnológicos, haciendo Page 25 prevalecer los imperativos de salud y de preservación del medio ambiente por encima del mero criterio de rentabilidad económica inmediata"⁹.

El denominado "principio precautorio" se traduce como la obligación de suspender o cancelar actividades que amenacen el medio ambiente pese a que no existan pruebas científicas suficientes que vinculen tales actividades con el deterioro de aquél¹⁰.

Juan Rodrigo Walsh afirma que "aun cuando hallar una definición precisa se vuelve una tarea compleja, un elemento central del principio precautorio es la idea, hasta intuitiva, de que todo decisor político debe actuar de forma anticipada, antes de contar con certidumbre científica, con la finalidad de proteger al ambiente y, por consiguiente, los intereses de las generaciones futuras. Exige, como norma general, evitar cualquier riesgo de menoscabo al ecosistema ante una situación de incertidumbre, respecto de los daños potenciales al ambiente o deterioro social, que pudieran producirse a raíz de una determinada acción propuesta"¹¹.

En este campo es necesario orientarse hacia una actitud muy cautelosa y también severa, de acuerdo con el siguiente criterio: "Ante la falta de certeza científica, vale más equivocarse del lado de la seguridad (to err on the side of safety). En efecto, esto es lo que postula uno de los principios fundamentales, el principio precautorio. De acuerdo con este principio, es menester adoptar las medidas eficaces para evitar o disminuir un peligro Page 26 de daño grave o irreversible al medio ambiente, aun cuando exista incertidumbre científica al respecto", sostiene Aurora Besalú Parkinson¹².

Néstor Cafferatta expresa que "se advierte un corrimiento de conceptualización. Y la pluridimensión de la estructura que lo caracteriza. Por si le faltara algo más para hacerlo objeto de nuestra especial atención: el principio precautorio denota en su esencia, como ninguna de las directivas básicas del derecho ambiental, una naturaleza imbrincada: científica, económica, social, cultural, ético-moral, con eficiencia y soporte jurídico"¹³.

En el ámbito de la doctrina comparada, se destacan las siguientes definiciones:

"Precaución", analiza Edis Milaré, es sustantivo del verbo "precaver" (del latín pre: antes, y cavere tomar cuidado) y sugiere cuidados anticipados, cautela para que una actitud o acción no venga a resultar de efectos indeseables¹⁴.

Cristiane Derani sostiene que "el principio de precaución está ligado a los conceptos de aparición de peligro y seguridad de las generaciones futuras, como también de sustentabilidad ambiental de las actividades humanas"¹⁵.

Silvia Capelli expresa que "el principio de precaución recomienda, dada la incerteza científica, la cautela y la imposición de medidas de prevención del daño por parte del poder público a Page 27 las actividades capaces de generar peligro o riesgo ambiental, aunque no haya certeza absoluta sobre el nexo causal entre el peligro/riesgo con el eventual daño en ejercicio de la actividad"¹⁶.

Como bien afirma Álvaro Mirra, es importante comprender que la adopción del principio precautorio significa una consagración definitiva de un nuevo enfoque en la creación, en la interpretación y en la aplicación del derecho ambiental, que es un enfoque de prudencia, de vigilancia en el tratamiento de las actividades degradadoras del medio ambiente, en detrimento del enfoque de tolerancia de esas actividades¹⁷.

Antonio Benjamín apunta a que "la necesidad de una tutela de anticipación, se impone de este modo, considerando la amenaza de que acaezcan daños graves e irreversibles cuyas secuelas pueden propagarse en el espacio a través del tiempo. La falta de certeza científica acerca de la etiología de determinados procesos medioambientales y de los alcances de muchas relaciones ecológicas básicas contribuye a acentuar las dudas sobre el encuadramiento legal del ambiente como preciado bien jurídico. El deber de precaución obliga a tener en cuenta la probabilidad de importantes daños en la biosfera, situación que determina la exigencia de un mayor celo y cuidado ante la fundada sospecha de que se encuentre comprometida la integridad del medioambiente"¹⁸. Page 28

El principio de precaución es actualmente una referencia indispensable en todos los abordajes relativos a los riesgos, afirma Michel Prieur¹⁹.

Geneviéve Viney²⁰ sostiene que el principio precautorio es la actitud que debe observar toda persona que toma una decisión concerniente a una actividad de la que se puede razonablemente esperar un daño grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras, o para el medio ambiente. Se impone especialmente a los poderes públicos, que deben hacer prevalecer...