Sentencia nº AyS 1995 IV, 888 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 28 de Diciembre de 1995, expediente P 48544

• Ponente: Juez GHIONE (SD)
• Presidente: Ghione-Rodríguez Villar-San Martín-Laborde-Mercader
• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 1995
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de M. condenó a I.R.P. a la pena de tres años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable del delito de abuso deshonesto; art. 127 primer párrafo, con su referencia al art. 119 inc. 1º, ambos del Código Penal (v. fs. 83/90).

Contra este pronunciamiento se alza el fiscal de Cámaras departamental, que interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 98/106).

Denuncia violación de los arts. 127, 42, 119 inc. 1º y 125 inc. 1º, todos del Código Penal.

Sostiene, en lo esencial, que el fallo impugnado transgredió las disposiciones normativas referenciadas en el párrafo precedente, al calificar el entuerto como lo hizo (abuso deshonesto) y marginarlas figuras de violación en grado de tentativa y corrupción de menores, ambas en concurso ideal.

Opino que la queja merece prosperar y desde ya adelanto que propiciaré un temperamento recepticio hacia los agravios que la sustentan.

En punto al quebrantamiento de los arts. 127, 42 y 119 inc. 1º del Código Penal, el recurrente plantea la ilegalidad que comporta el que la Cámara se apartara de la calificación sostenida por el fallo de primera instancia (violación tentada), sin más fundamento que "tener para sí" que el hecho debe ser rotulado como abuso deshonesto.

En efecto, a fs. 87 vta. el "a quo" decide dogmáticamente modificar el encuadre normativo del fallo de primer estrado, con prescindencia de toda argumentación que brinde respaldo al nuevo encasillamiento.

Al igual que el impugnante, entiendo que tal como aparece descripto el hecho "sub judice" en el documento sentencial (v. fs. 87 vta.), carece de la significación jurídica específica que le atribuye el juzgador, quien al calificar de la forma que lo hizo aplicó erróneamente el art. 127 del Código Penal.

Precisamente, en esa descripción de la materialidad ilícita, se vislumbra con nitidez la voluntad de acceder carnalmente que durante el hecho animó al procesado P., y que aparece inexplicablemente desconsiderada por el sentenciante. El fallo no tuvo en cuenta, además, que los actos abusivos ejercitados para lograr la penetración resultan absorbidos por el delito de violación, que aún en su forma tentada excluye al de abuso deshonesto (cfr. S., Tratado... T. III, p. 390).

En el caso de autos, los actos deshonestos descriptos por el decisorio en crisis al ocuparse de la materialidad delictual, importan claramente el comienzo de una violación. Las lesiones extragenitales que se constataron en la víctima (v. fs. 2 vta.) y las demás circunstancias fácticas que referencia el agraviado a fs. 100 vta., abonan la afirmación precedente.

El fallo desatiende estos aspectos sustanciales del hecho y de ese modo, margina sin fundamento la figura de violación en grado de tentativa, transgrediendo así las disposiciones de los arts. 119 inc. 1º y 42 del Código Penal, que resultan quebrantadas por inaplicación.

En lo que atañe a la denunciada vulneración del art. 125 inc. 1º del Código Penal, también encuentro atendible el planteo recursivo.

Sostiene el apelante que la conducta desplegada por el procesado resultó idónea para introducir en la pequeña víctima (5 años de edad) el germen de la lascivia prematura, y que el acto realizado entraña una proyección corruptora autónoma que debió lesionar hondamente la pudicia de la menor.

Los argumentos vertidos por el sentenciante (v. fs. 88) con la finalidad de rechazar el planteo de la Fiscalía de Cámaras, no consultan la objetividad del hecho. El Tribunal sostiene —básicamente— que no está probada ninguna alteración psíquica con incidencia en la personalidad sexual de la niña; pero como acertadamente lo señala el agraviado, la sentencia en crisis no tuvo en cuenta que el delito de corrupción es de índole formal, y que no es necesario que ella se verifique efectivamente para la configuración de una conducta penalmente reprochable (v. fs. 102 vta.).

De la misma manera entendió esta cuestión...