Sentencia nº DJBA 150, 31 - AyS 1992 I, 567 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 31 de Marzo de 1992, expediente P 40129

• Ponente: Juez LABORDE (SD)
• Presidente: Laborde - San Martín - Rodriguez Villar - Ghione - Mercader - Negri - Salas
• Fecha de Resolución: 31 de Marzo de 1992
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó a O.E.P. y a A.R.R. a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo, con costas para cada uno de los procesados, por considerarlos coautores responsables de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa; arts. 42, 45 y 166 inc. 2º del Código Penal (v. fs. 419/429 y vta.).

Contra este pronunciamiento se alza el señor F. de las Cámaras, que interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 451/459 y vta.).

Denuncia violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal y de la doctrina legal de esa Suprema Corte. Sostiene que debe considerarse como agravante genérica para los encausados la circunstancia de haber empleado éstas armas de fuego, y la de valerse de nocturnidad, ambas demostrativas de una mayor peligrosidad en la ejecución del hecho. Solicita, en consecuencia, se incrementen los montos de las penalidades impuestas a los coencausados, postulando para ambos la sanción de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas.

Desde ya adelanto mi opinión favorable al progreso parcial de la queja.

Esta Procuración ha venido sosteniendo constantemente que el empleo de armas de fuego es índice real de mayor peligrosidad. Ello, en razón del peligro potencial que su uso implica, además del riesgo que voluntariamente asume quien se vale de ellas para allanar toda forma de resistencia humana que se oponga al designio de robar (conf. dictámenes en causas P. 36.448, “C.; P. 38.608, “G. y P. 39.452, “Ocampo”, entre otras).

Coincidiendo con este criterio, V.E. ha declarado que: “Si bien el uso de arma califica el delito (previsto por el art. 166 inc. 2º del Código Penal), ninguna duda cabe que puede considerarse de mayor gravedad, por el aumento de peligro que implica, el uso de armas de fuego” (conf. causas P. 39.700, del 20XII89; P. 39.452, del 20XII89; P. 36.821, del 5XII89; P. 38.949, del 22VIII89; P. 37.597, del 31X89; P. 38.643, del 19IX89; P. 40.552, del 15VIII89 y P. 38.511, del 8VIII89, entre varias). También ha decidido, en consecuencia con lo anterior, que: “el arma de fuego tiene un mayor poder vulnerante que otras que también satisfacerían la exigencia del tipo legal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso, sin que ello importe una doble valoración de esa circunstancia” (P. 38.608, del 8VIII89 y P. 38.532, del 12VI90, entre otras).

En virtud de lo dicho, al no computar como agravante genérico el empleo de arma de fuego para consumar el hecho, la Cámara conculcó los arts. 40 y 41 del Código Penal, así como la doctrina legal señalada en el párrafo anterior.

Respecto de la invocada agravante de nocturnidad, debe rechazarse por intempestiva, como ya dictaminara esta Procuración a fs. 503 vta. Ello, no obstante lo afirmado por el recurrente en el escrito que por separado presenta a fs. 526, que fuera glosado al expediente pero no admitido formalmente por la Alzada.

En efecto, la cuestión no fue planteada en el momento procesal oportuno ante los jueces de grado (v. acusación fiscal de fs. 207 y expresión de agravios de fs. 384), de suerte tal que no puede ser considerada en casación (conf. lo decidido en causas P. 40.008, del 20III90 y P. 40.423, del 20III90, entre otras).

Por...